Cessione di cubatura e vincolo di destinazione

Recentemente una differente e originale tesi86 _{asserisce che, con l’atto di ces-} sione di volumetria il proprietario “cedente” di un terreno impone a favore del fondo contiguo, appartenente ad un diverso proprietario (proprietario “cessio- nario”), un vincolo di destinazione. Con tale vincolo, il proprietario del lotto “cedente” si impegna a “non utilizzare l’area di sua proprietà a fini edificatori ossia a non modificare lo stato di fatto dell’immobile mediante la costruzione di edifici”87_.

Si tratterebbe, dunque, di un atto dispositivo seppur a contenuto negativo in quanto, nei termini dell’art. 832 c.c.88_{, rientra indubbiamente il diritto del pro-} prietario di decidere di non costruire sul proprio terreno.

Detto vincolo di destinazione viene poi ricondotto all’art. 1379 c.c., per cui as- similato ad un vincolo d’inalienabilità.

85 _{M. LIBERTINI, I “trasferimenti di cubatura”, cit., p. 685.}

86 _{N. A. CIMMINO, La cessione di cubatura nel diritto civile, cit., p. 1138, sottolinea che per}

un corretto inquadramento civilistico della fattispecie in esame “non sia necessario far ricorso ai diritti reali tipici ai quali essa difficilmente si attaglia se non forzandone gli schemi con adat- tamenti tali da sconfinare nell’atipicità”.

87 _{Con queste parole si esprime, N. A. CIMMINO, La cessione di cubatura nel diritto civile,}

cit., p. 1138.

88 _{L’art. 832 c.c. afferma che il proprietario ha il diritto di godere e di disporre del bene in mo-}

34

La riconduzione del vincolo di destinazione alla norma, su indicata, fa si che quest’ultimo debba rispondere ad un apprezzabile interesse di una delle parti89_, ha efficacia obbligatoria solo fra le parti, non è opponibile ai terzi ed infine ha carattere temporaneo.

Tuttavia, nel caso specifico, la fattispecie del vincolo di destinazione assume- rebbe caratteristiche atipiche, consistenti nella perpetuità e nella realità, pecu- liarità che mancano nello schema, previsto dal legislatore, dell’art. 1379 c.c. La tesi che stiamo esaminando, ritiene che nella cessione di cubatura sia pre- sente, oltre all’interesse dei privati consistente nell’ottenere un permesso di co- struire cd. “maggiorato”, un superiore interesse pubblico volto al rispetto della programmazione urbanistica e dell’assetto urbanistico edilizio del territorio. Orbene, secondo questo assetto, l’atipicità del vincolo di destinazione non sa- rebbe riconducibile alla disciplina dell’art. 1379 c.c., potendo avere permanen- te durata ed effetti reali anche nei confronti dei terzi90_.

Questa interpretazione trova sostegno in una sentenza della Suprema Corte91 che, in tema di vincoli urbanistici derivanti dalle convenzioni urbanistiche sti- pulate tra privati e comune, ha dichiarato che va esclusa l’affermazione del ca- rattere meramente obbligatorio degli impegni assunti (specialmente in ordine al divieto di alienazione); non può, inoltre, essere adeguato il richiamo all’art. 1379 c.c., che fa riferimento solamente alle limitazioni poste nell’interesse pri- vato, non potendo essere richiamato quando le limitazioni trovano la loro giu-

89 _{Si deve ritenere, nell’ambito dell’apprezzabilità dell’interesse di una delle parti, meritevole}

di tutela l’interesse del proprietario “cessionario” alla realizzazione di una costruzione avente volumetria maggiore di quanto gli venga consentito dagli strumenti urbanistici. In questo sen- so, N. A. CIMMINO, La cessione di cubatura nel diritto civile, cit. p.1138.

90 _{Un vincolo a carattere temporaneo e ad effetti obbligatori (non opponibile ai terzi) creereb-}

be, senza alcun dubbio, una situazione d’incertezza. Ad esempio, la stessa area potrebbe essere presa nuovamente in considerazione per la costruzione di un altro edificio. N. A. CIMMINO,

La cessione di cubatura nel diritto civile, cit., 1140.

35

stificazione nell’ambito di interessi di rango generale. Ad ogni modo quindi, si deve convenire che i vincoli operano anche nei confronti dei terzi.

Secondo l’assunto di tale sentenza, la disciplina privatistica può essere deroga- ta quando sono coinvolti interessi di rilievo pubblico, presupposto questo che ricorre tipicamente nella cessione di volumetria92_.

Secondo l'autore93 _{che ha elaborato tale teoria, l’imposizione di un vincolo di} destinazione, atipico nel contenuto e negli effetti, pur permettendo il sorgere del limite, reale e perpetuo, all’edificabilità nel fondo a quo, non consente tut- tavia di comprendere come si realizzi tecnicamente l’incremento di cubatura nel fondo ad quem.

Cercando di offrire una spiegazione, sottolinea che in seguito alla dismissione della cubatura da parte del proprietario “cedente”, tale volumetria torni nella piena disponibilità del comune che, con il proprio potere e con il rispetto della cubatura media prevista in una determinata zona urbanistica, può redistribuirla tra i proprietari del lotti contigui. Ovviamente, la distribuzione della cubatura, volontariamente non utilizzata dal proprietario “cedente”, proporzionalmente in favore dei fondi confinanti è regolata dalla normativa urbanistica vigente. Tuttavia la distribuzione della volumetria, da parte del comune, può essere con- formata in modo differente, quando è tenuto al rispetto dell’interesse privato, ovvero quando sussista un accordo espresso tra i privati, o anche solo tra alcuni di loro, nel rispetto comunque dei limiti imposti dalle regole vigenti.

Non si rileva, dunque, alcun tipo di ostacolo ad ammettere che i privati proprie- tari possano legittimamente concordare la distribuzione, tra i diversi lotti, della cubatura non utilizzata dal proprietario “cedente” ad uno o più proprietari “ces- sionari”. Perciò, viene ritenuto opportuno che l’atto che impone il vincolo di 92 _{Il vincolo di destinazione (imposto da un soggetto privato) può avere carattere reale e perpe-}

tuo, in deroga alla previsione contraria dell’art. 1379 c.c.; perdendo così la sua natura privati- stica ed assumendo una connotazione prettamente pubblicistica. In questo senso, N. A. CIM- MINO, La cessione di cubatura nel diritto civile, cit., 1140.

36

destinazione, invece che essere unilaterale, sia dotato di struttura bilaterale o plurilaterale; in questo modo i beneficiari dell’attribuzione sono così tenuti ad accettare esplicitamente l’accordo.

Facendo il punto della situazione, si ritiene, in definitiva, la cessione di cubatu- ra, il “traguardo” al quale si giunge attraverso due distinti atti: l’atto privato, avente struttura bilaterale o plurilaterale, con il quale si impone sul terreno a quo un vincolo d’inedificabilità, che ha come conseguenza la perdita di cubatu- ra; il provvedimento amministrativo dal quale deriva la distribuzione della vo- lumetria volontariamente non impiegata dal proprietario “cedente”.

Il comune, attraverso il proprio provvedimento, verifica la condicio iuris alla quale è assoggettata l’efficacia del negozio concluso dai proprietari.

In punto di pubblicità, la già menzionata dottrina ritiene che l’atto di destina- zione, sia che assuma la veste di atto pubblico o di scrittura privata autenticata, deve essere necessariamente trascritto, così da garantire l’opponibilità ai terzi dell’avvenuto trasferimento di cubatura, attraverso la normale consultazione dei registri immobiliari94_.

Invero, la circolare del Ministero delle Finanze 128/1995 recante istruzioni per la compilazione delle note di trascrizione, in applicazione della l. 52/1985, re- puta ammissibile la trascrizione degli atti unilaterali d’obbligo edilizio, rite- nendo che non vi siano problemi ad estendere la norma agli atti d’obbligo edi- lizio bilaterali.

Detta dottrina ritiene poi fondamentale sottolineare che il principio di tassativi- tà95 _{è stato oltremodo attenuato dalla giurisprudenza, che in una rilevante pro-}

94 _{Non manca comunque chi ha ritenuto opportuno esprimersi, in senso contrario alla trascrivi-}

bilità degli accordi conclusi tra le parti private ai sensi dell’art. 1379 c.c. (F. GAZZONI, La

trascrizione immobiliare, cit., p. 650). Sembra comunque, in realtà, che nulla ostacoli la tra-

scrizione nei registri degli atti di destinazione.

95 _{Art. 2645 c.c. (principio di tassatività), secondo il quale deve rendersi pubblico ogni altro}

atto o provvedimento che produce in relazione a beni immobili o diritti immobiliari taluno de- gli effetti menzionati nel precedente art. 2643 c.c..

37

nuncia96 _{afferma: “l’art. 2645 c.c. nel disporre che debba essere reso pubblico} mediante la trascrizione, oltre ai contratti menzionati specificatamente nell’art. 2643 c.c., ogni altro atto o provvedimento che produce in relazione a beni im- mobili o a diritti reali immobiliari taluno degli effetti dei contratti menzionati in detto art., ha inteso provvedere a quei diritti immobiliari assimilabili ai diritti reali atipici in quanto si traducono in un peso della proprietà immobiliare”. Al- la fine, se l’art. 2645 c.c. disciplinasse esclusivamente atti e provvedimenti che producono i medesimi effetti di cui all’art. 2643 c.c., sarebbe privo di autono- mo contenuto e rappresenterebbe un’inutile duplicazione di norme.

In ultimo, si deve segnalare come, quando siano in gioco interessi meramente privatistici, sia consono porre un limite alla possibilità di trascrizione nei regi- stri immobiliari (come nel caso delle convenzioni ai sensi dell’art. 1379 c.c.); mentre, laddove la fattispecie è la risultanza dell’unione di interessi pubblici e privati, merita il beneficio di un pieno regime di opponibilità negoziale, in de- roga alla disciplina civilistica e di conseguenza al principio di tassatività deli- neato dalla dottrina.

“Il difetto di una tale impostazione è rappresentato proprio dalla difficoltà di immaginare il ricorso ad uno strumento, quale il vincolo di destinazione, che difetta in concreto esat- tamente dei requisiti della realità e della perpetuità che costi- tuirebbero invece il valore aggiunto di una tale fattispecie”; pare, più semplicemente, che “il ricorso al vincolo di destina- zione miri esclusivamente a sostituire i riferimenti normativi alla servitù di non edificazione e alla servitù altius non tol- lendi, senza risolverne i dubbi, ed anzi enfatizzandone le per- plessità”97 _.

96 _{Cass., 6 giugno 1968, n. 1711, in Mass. Giust. civ., 1968, p. 867.}

38

Per quel che concerne il rapporto tra cessione di volumetria e vincolo di desti- nazione, di recente, la dottrina98 _{ha tentato di ricostruire il negozio della ces-} sione di cubatura servendosi del nuovo schema proposto dall’art. 2645-ter99_c.c. che ordina la trascrivibilità nei registri immobiliari del vincolo di destinazione che sia destinato a soddisfare un interesse meritevole di tutela da parte della Pubblica Amministrazione.

Pare però che lo schema del vincolo di destinazione non sia utilizzabile né per una ricostruzione teorica né in campo pratico; infatti con il trasferimento di vo- lumetria, la potenzialità di un fondo viene sfruttata dal lotto ad quem: per cui non si destina il bene a qualcosa ma, più semplicemente, si rinuncia alla sua capacità edificatoria (in tutto o in parte) a favore di un terreno di un differente proprietario.

Siamo perciò ben al di fuori del meccanismo destinatario dell’art. 2645-ter c.c. che rende funzionale all’interesse la destinazione100_.