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Capitolo IV Gli atti aventi ad oggetto la potenzialità edificatoria: analisi di al-

1. Atti dispositivi della cubatura: introduzione

1.3 Atti di liberalità aventi ad oggetto i diritti edificatori: la donazione

E’ decisamente controverso se la fattispecie del trasferimento di volumetria possa assumere carattere gratuito o liberale, in quanto ove ciò fosse possibile dovrebbero essere rispettati i requisiti richiesti dalla legge per la donazione ve- ra e propria.

Dato che la volumetria rappresenta un bene attuale, economicamente apprez- zabile e subito fruibile, indipendentemente dal suo atterraggio su un fondo “ri- cevente”, è stato sostenuto che non vi è alcun tipo di ostacolo alla configura- zione della cubatura come oggetto di negozi caratterizzati dalla gratuità e dalla liberalità, non ritenendo applicabile il divieto posto dall’art. 771 c.c. (donazio- ne di beni futuri)347.

Ciononostante, è evidente che i diritti edificatori possano essere oggetto di ne- gozi anche prima di essere venuti effettivamente ad esistenza: si ritene auspi- cabile una verifica circa l’effettiva sussistenza di questi diritti tramite lo stru- mento urbanistico locale, al fine di appurare la presenza e la quantità di cubatu- ra che insiste su una precisa area. Infatti, i diritti edificatori di fonte compensa- tiva ed incentivante, diventano attuali e usufruibili solamente dopo la cessione dell’area al comune, perciò prima di detta cessione all’ente territoriale, qualsia- si donazione è vietata proprio dall’art. 771 c.c.

347 S. MEUCCI, La circolazione dei diritti edificatori, cit., p. 134.

La parte della dottrina che identifica il diritto edificatorio come un diritto reale, oppure un bene immateriale, ritiene che esso sia una specie di entità valutabile economicamente e immediata- mente fruibile, cosicché sia suscettibile di essere oggetto di ogni tipo di donazione.

Se al contrario di aderisse all’impostazione che vede il diritto edificatorio quale chance, desti- nata a divenire diritto solamente dopo il provvedimento amministrativo, la cubatura mai po- trebbe diventare oggetto di qualsivoglia donazione.

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Oltrepassata la questione fondamentale dell’attualità del diritto edificatorio, non si ravvisa alcun impedimento ad autorizzare qualsivoglia tipo di donazione della volumetria.

Basti pensare, a titolo esemplificativo, alla donazione effettuata a favore di un figlio in comunione legale dei beni, alla donazione con riserva di usufrutto, all’ipotesi di donazione sottoposta a condizione, o a favore dei nascituri, o a quella modale, o ancora a quella remuneratoria.

Nello specifico, l’art. 778, comma 2, c.c. stabilisce la validità della donazione a favore di un soggetto, che un terzo avrà il compito di scegliere tra più persone designate dal donante, o appartenenti a specifiche categorie, o in favore di una persona giuridica tra quelle segnalate dal donante stesso: il rispetto dell’attualità della volumetria, in tale ipotesi, deve essere valutato avendo ri- guardo del momento in cui il terzo sceglierà il soggetto beneficiario, e non fa- cendo riferimento al momento in cui il donante assegna il compito di scelta al terzo348.

Negli stessi termini, nella donazione ex art. 778, comma 3, c.c. che abbia come oggetto alternativo i diritti edificatori derivanti da fondi di “decollo” preventi- vamente individuati, le formalità da rispettare sono quelle al momento della donazione, o al tempo dell’esercizio della scelta; diversamente, nel caso in cui il terzo debba individuare, posteriormente, l’area nei limiti di valore indicati dal donante, il rispetto delle formalità deve avvenire al tempo della scelta del fondo.

348 “L’attribuzione ad un terzo della facoltà di scelta del beneficiario dell’attribuzione a titolo

gratuito è, infatti, tecnicamente oggetto di un vero e proprio mandato a donare; in definitiva, sarà solo al tempo dell’esercizio della facoltà di scelta che, posta in essere la donazione, si veri- ficherà l’effetto traslativo e con esso l’obbligo del rispetto delle regole previste dal legislatore per la circolazione dei beni che ne formano oggetto”. Così, G. TRAPANI, I diritti edificatori, cit., p. 492.

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Per ciò che concerne la donazione obnuziale, essa si perfeziona senza alcun bi- sogno di accettazione, ma non produce nessun effetto fino al momento in cui le parti non contraggono matrimonio349.

E’ necessario, comunque, precisare che nelle ipotesi di formazione progressiva del contratto di donazione valgono le riflessioni fino a qui svolte. L’accettazione della donazione, ai sensi dell’art. 782, comma 2, c.c., ove fatta con atto pubblico postergato, alla proposta del donante, si perfeziona, e quindi produce i suoi effetti, solamente nel caso in cui essa sia notificata al soggetto donante: non sono pertanto sufficienti la sola volontà del donante o la sola vo- lontà dell’accettante, ma al contrario è ritenuto necessario che per entrambi operi lo strumento della notificazione350.

Oltretutto, è bene evidenziarlo, il soggetto che decide di donare un fondo, può, volendo, riservare a suo favore la volumetria sviluppata dal terreno stesso. Ma vi è di più.

La tesi della reificazione della cubatura consente al soggetto donante di riserva- re, contestualmente alla donazione, l’usufrutto sui diritti edificatori: la possibi- lità è data chiaramente dal fatto che, secondo l’impostazione, la volumetria ri- sulta essere un’entità suscettibile di valutazione economica.

Si ritiene confacente segnalare, in ultimo, nonostante il pacifico riconoscimen- to della risoluzione per mutuo consenso della donazione avente ad oggetto di- ritti edificatori, che non sussiste un limite temporale dato dall’atterraggio del diritto o dal rilascio del provvedimento amministrativo edilizio, ma, piuttosto un limite reale, rappresentato dalla costruzione edificata351.

349 G. CASU, Donazione con accettazione separata e autocertificazioni di parte richieste a pe-

na di nullità, Studio n. 2168, in Studi e materiali del Consiglio Nazionale del Notariato, VI, I,

Milano, 2001, p. 277.

350 G. CASU, Donazione con accettazione separata e autocertificazioni di parte richieste a pe-

na di nullità, cit., p. 277. L’autore sostiene che “dichiarazione di donare e volontà di accettare

debbono congiungersi per ritenere il contratto di donazione stipulato”.

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Per concludere, si evidenzia che la questione si pone solamente nel caso di contratto di donazione, che risulta specificatamente regolamentato dal nostro ordinamento; al contrario, le medesime questioni potrebbero non essere presen- ti nel caso di cessione gratuita, ma carente della caratteristica della liberalità, dovendo tuttavia rinvenirsi, nella fattispecie, la causa dell’atto.

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CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Pare adesso giunto il momento di elaborare alcune considerazioni conclusive. In primis, si ritiene importante ribadire e sottolineare come l’impostazione che vede il diritto edificatorio quale chance, collegata ad un interesse legittimo pre- tensivo nei confronti dell’amministrazione, sembra, in virtù di quanto illustrato nella trattazione, la tesi più confacente in quanto non manca di tenere conto sia degli interessi privati che pubblici. Ovviamente tale ricostruzione non è priva di difetti, in quanto anch’essa non riesce a sopraffare tutte le problematiche in materia.

A ben vedere, un intervento legislativo sarebbe, allo stato attuale dei fatti,w molto apprezzato: il legislatore nazionale dovrebbe prendere una posizione si- cura e definitiva sulla natura giuridica di questi diritti edificatori, elaborando quantomeno una decorosa disciplina sostanziale del fenomeno, del tutto assen- te attualmente.

Il merito che sicuramente va riconosciuto al nostro legislatore nazionale è quel- lo, in punto di pubblicità, di aver previsto la trascrizione delle vicende inerenti i diritti edificatori, potenziando, senza ombra di dubbio, la sicurezza in ordine alla circolazione della potenzialità edificatoria.

Non si manca comunque di segnalare che il legislatore, nella novella disposi- zione, ha dato alla trascrizione ora funzione dichiarativa, ora di pubblicità- notizia: infatti accanto ai negozi che trasferiscono diritti edificatori, la cui tra- scrizione ha efficacia assolutamente dichiarativa, sono collocati quelli costitu- tivi e modificativi, in cui la trascrizione ha un mero effetto notiziale. La conse- guenza di una data concentrazione di vicende, altro non può che “sovraccarica- re” i registri immobiliari, conducendo ad un serio rischio per la certezza dei traffici.

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Un ulteriore intervento del legislatore nazionale sarebbe auspicabile anche in tema di perequazione, compensazione e incentivazione, fornendo una regola- mentazione generale in materia urbanistica, che vada a coadiuvare le differenti e variegate discipline regionali e locali in materia, rinforzando il funzionamen- to di tali fenomeni, con lo scopo ultimo di garantire un corretto ed efficiente perseguimento degli obiettivi di pubblico interesse.

In ultimo, è sembrato interessante analizzare alcune ipotesi dubbie e controver- se per quanto riguarda gli atti che possono avere ad oggetto i diritti edificatori. Di tutte le numerose fattispecie controverse, per ragioni di sinteticità, solamen- te tre, a titolo esemplificativo, sono state trattate in maniera più oculata. Si è potuto notare come il persistente dubbio sull’ammissibilità o meno di un certo atto ad avere come oggetto i diritti edificatori, abbia le proprie radici nella sin- tomatica incertezza formatasi attorno alla natura giuridica dei diritti edificatori.

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RINGRAZIAMENTI

Vorrei ringraziare in primis tutta quanta la mia splendida famiglia, che ha contribuito a farmi diventare la persona che sono oggi.

Un ringraziamento speciale va a mia mamma e mio babbo punti fermi della mia vita. Grazie per il vostro supporto in tutti questi anni e per avermi sprona- to quando volevo arrendermi. Mille volte grazie, ancora, per avermi insegnato cosa vuol dire mettere il bene di un figlio davanti al proprio e cosa significhi il sacrificio.

Grazie, infinite grazie a Matteo e Andrea, i miei due adorati fratelli, che nella vita mi hanno insegnato la cosa più importante: l’amore incondizionato. Gra- zie per tutti i momenti insieme, belli e brutti, resteranno per sempre un ricordo

prezioso.

Un particolare ringraziamento va anche a Lorenzo, compagno di vita che mi ha supportata e sopportata in quasi tutta la mia carriera universitaria. Grazie per avermi aiutata nei momenti di difficoltà e per aver gioito con me nei mo-

menti felici.

Agli amici più cari, grazie per avermi accompagnato e sempre incoraggiato in questi lunghi anni di studio.

Vorrei ringraziare, sentitamente, anche la professoressa Murgo Caterina che mi ha guidata, in questi mesi, nella stesura della mia tesi. Grazie per la dispo-

nibilità e per il sostegno che mi ha concesso.

…ed infine ringrazio me stessa, per non aver mai mollato, per tutta la forza e la determinazione che non pensavo di avere, ogni giorno, tutti i giorni, nono-