La cessione di cubatura come negozio costitutivo di una servitù

L’indirizzo che ha incontrato ampio consenso in dottrina e giurisprudenza101 _ha ricondotto la cessione di volumetria allo schema legale della servitù. In concre- to, detta cessione altro non sarebbe che un negozio mediante il quale il proprie- 98 _{G. CASU, I negozi di destinazione a tutela della pianificazione urbanistica, in Negozio di}

destinazione: percorsi verso un’espressione sicura dell’autonomia privata - Quaderni della Fondazione Italiana per il notariato, Milano, 2007, p. 280 ss.

99 _{Introdotto dalla l. n. 51/2006 che ha convertito il d. l. 273/2005.}

100 _{S. MEUCCI, La circolazione dei diritti edificatori, cit., p. 34, sottolinea che l’atto di desti-}

nazione di cui all’art. 2645-ter c.c. non è utilizzabile per la trascrizione dei vincoli urbanistici o atti d’obbligo. L’introduzione dell’art. 2645-quater c.c. conferma tale assunto.

101 _{In dottrina, F. GERBO, I diritti immobiliari di godimento su cosa altrui, cit., p. 252; M.}

LEO, Il trasferimento di cubatura, cit., p. 710. In giurisprudenza, Cass., 25 ottobre 1973, n. 2743, in Giust. civ., 1973, I, p. 922; Cass., 25 febbraio 1980, n. 1317, in Giur. It., 1981, I, 1, p. 1346; Cass., SS.UU., 20 dicembre 1983, n. 7499, in Giur. It., I, I, p. 209; Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 1988, n. 744, in Foro Amm., 1988, p. 3251; T.A.R. Puglia, 16 giugno 1990, n. 279, in Foro Amm., 1991, p. 881.

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tario di un fondo volontariamente lo grava di un peso a beneficio di un altro terreno (appartenente a un differente proprietario).

Lo schema della servitù è ritenuto lo strumento ideale, in quanto consente di coniugare, grazie al proprio contenuto innominato, il pieno rispetto del princi- pio di tipicità dei diritti reali, e assicurare contemporaneamente l’opponibilità ai terzi attraverso la pubblicità nei registri immobiliari102_.

Se il proprietario “cedente” spoglia integralmente della capacità edificatoria il terreno servente, facendo si che non possa più essere realizzata nessuna costru- zione, lo schema legale diventa quello della servitù non aedificandi. Nel caso in cui le parti decidano di propendere per un parziale trasferimento della volu- metria, il modello di riferimento è quello della servitù altius non tollendi103_{; in} questo modo il proprietario “cedente” può sfruttare, sul proprio fondo, la re- stante cubatura, o in alternativa può trasferirla a terzi.

Le restrizioni alla edificabilità circoscrivono i poteri connessi al diritto di pro- prietà sul fondo servente, assicurando contemporaneamente un incremento del- la potenzialità edificatoria del lotto che ne beneficia104_.

La cessione di volumetria segue, pertanto, le regole urbanistiche in vigore al momento della stipula del contratto105_.

102 _{La corte di Cassazione (25 ottobre 1973, n. 2743), afferma che “le pattuizioni con le quali}

vengono imposte, a carico di un fondo e a favore del fondo confinante, limitazioni di edificabi- lità, restringono permanentemente i poteri connessi al proprietario dell’area gravata e mirano ad assicurare, correlativamente, particolari utilità a vantaggio del proprietario dell’area conti- gua. Pattuizioni siffatte si atteggiano, rispetto ai terreni che ne sono colpiti, a permanente mino- razione della loro utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario ed attribuiscono ai terreni contigui un corrispondente vantaggio che inerisce ai terreni stessi come qualitas fundi, cioè con carattere di realità così da inquadrarsi nello schema delle servitù”.

103 _{Su tale forma di servitù, Cass., 15 giugno 2001, n. 8151, in Vita. not, 2003, p. 704, con nota}

dal titolo Servitus altius non tollendi: estinzione totale per lesione minima e utilitas (utilitas del

fondo o utilitas delle parti), di E. MARANGONI.

104 _{M. LEO, Il trasferimento di cubatura, cit., p. 699ss.}

105 _{Deve essere ammesso, in tutti e due i casi (cessione totale e cessione parziale della cubatu-}

ra), che a seguito di una modifica, posteriore alla conclusione del contratto, delle regole urbani- stiche che attribuiscano al fondo a quo un ulteriore residuo di volumetria utilizzabile, quest’ultimo possa essere sfruttato direttamente o mediante trasferimento a terzi.

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La cessione di cubatura mostra tutti i requisiti richiesti, per la costituzione della servitù.

Il trasferimento di cubatura può verificarsi solamente tra lotti appartenenti a differenti proprietari, nel rispetto del principio dell’antico brocardo nemini res sua servit (art. 1027 c.c.).

Se non si verificasse la pluralità soggettiva (considerato elemento essenziale), ed i fondi appartenessero, quindi, allo stesso soggetto, si ricadrebbe nella di- versa fattispecie della “concentrazione di volumetria”; che potrebbe essere ri- condotta allo schema legale della servitù sub specie di una servitù per destina- zione del padre di famiglia a norma dell’art. 1062 c.c.106_{, con il vantaggio evi-} dente di rendere opponibile la fattispecie ai terzi, a determinate condizioni, quando due o più lotti cessino di appartenere al medesimo soggetto107_.

In aggiunta, in ossequio al principio praedia vicini esse debent108_{, i fondi fra i} quali avviene la cessione di volumetria devono, non solo appartenere alla me- desima zona urbanistica, ma devono essere anche confinanti.

La ricostruzione della cessione di cubatura in termini di servitù, reca il vantag- gio della trascrivibilità e quindi garanzia di certezza giuridica ed effettività del- le previsioni urbanistiche109_.

106 _{N. GRASSANO, La cessione di cubatura nel processo conformativo della proprietà edili-}

zia privata, cit., p. 1083.

107 _{Così, G. TRAPANI, I diritti edificatori, cit., p. 35, il quale aggiunge, per fare un esempio,}

che basta pensare alla pluralità dei lotti appartenenti al medesimo proprietario in cui la volume- tria sviluppata complessivamente dall’area sia invece concentrata con un indice diverso su cia- scuno dei lotti stessi.

108 _{Principio ricavabile dalla disciplina delle servitù prediali, art. 1027 c.c.}

109 _{Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 1988, n. 744, cit.; M. LEO, Il trasferimento di cubatura,}

cit., p. 699ss, sottolinea che a sostegno di detta impostazione viene frequentemente citato un datato precedente giurisprudenziale della Corte di Cassazione (Cass., 7 giugno 1968, n. 1738, in Riv. Giur. Edil., 1969, I, 1, p. 46.), che sulla questione della redistribuzione tra terreni conti- gui delle quote di edificabilità, nel caso di mancata autorizzazione da parte del comune, ha af- fermato che il contratto concluso tra le parti private conservasse piena validità di accordo di diritto privato.

Inoltre, sempre il medesimo autore, ricordando l’opinione secondo cui il ricorso allo schema legale della servitù è eccessivo rispetto alle finalità economiche perseguite dai privati ( il “ce-

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E’ stato evidenziato110 _{che il ricorso allo strumento della servitù non aedifican-} di o altius non tollendi offre una delucidazione chiara della nascita del vincolo sul lotto appartenente al proprietario “cedente”, ma al contempo non permette di capire in che modo, oggettivamente, ha luogo l’incremento della cubatura sul fondo del proprietario “cessionario”. Difatti, nella cessione di volumetria, a differenza dello schema legale classico della servitù in cui il peso imposto al fondo servente consiste solo in un non facere (cioè non costruire), c’è la pre- senza di un quid pluris che si esplica nel diritto111_{, del soggetto proprietario del} fondo dominante, di ottenere e utilizzare una volumetria maggiore di quella originariamente fornita da detto terreno.

Una soluzione al problema proposta dalla dottrina112_{, ritiene necessaria la con-} figurazione di una servitù di non edificare “qualificata”113_{, dove il peso gravan-} te sul terreno servente non consiste solo in un mero non facere, ma anche in un pati; ovvero il “cedente” deve sopportare che sul lotto dominante insista una costruzione con cubatura maggiore di quella prevista dalle regole urbanistiche. Per questo motivo, un atto d’obbligo, che sia unilaterale o bilaterale, deve ne- cessariamente accostarsi all’atto di cessione, ed essere poi trascritto nei registri immobiliari. Con tale atto, il “cedente” rende irrevocabile la sua volontà, pure nei confronti della P. A., oppure assume uno specifico obbligo in questo senso. La rappresentazione della cessione di volumetria, nei termini legali della servi- tù, ha subito non indifferenti obiezioni.

dente” vuole conseguire solamente un mero vantaggio economico, e il “cessionario”, dal canto suo, ha come unico interesse l’incremento della potenzialità edificatoria del proprio fondo), sottolinea come la potenziale eccessività dello strumento della servitù non consente assoluta- mente di negare l’utilizzo del medesimo.

110 _{N. A. CIMMINO, La cessione di cubatura nel diritto civile, cit., p. 1136; M. LEO, Il tra-}

sferimento di cubatura, cit., 699ss.

111 _{E’ un diritto nei confronti del “cedente”. La posizione giuridica nei confronti della P. A. va}

qualificata come interesse legittimo.

112 _{M. LIBERTINI, Sui trasferimenti di cubatura, cit., p. 73}

113 _{La giurisprudenza e la dottrina riconoscono, pacificamente, il principio secondo cui la ser-}

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Una prima censura ha sostenuto che la cessione di volumetria possa essere at- tuata anche tra lotti non contigui, magari lontani tra loro, in violazione del principio praedia vicina esse debent, sull’assunto che dato principio risulti soddisfatto dalla circostanza in cui i terreni interessati ricadono all'interno di una medesima zona urbanistica, per cui non potrebbe trovare applicazione il principio suddetto114_{. Questa posizione, in realtà, appare facilmente superabile,} alla luce della rilettura che la giurisprudenza ha prospettato in ordine al requisi- to della vicinitas.; Esso, infatti, va inteso non come mera contiguità spaziale tra i fondi, ma nel senso che essi debbano trovarsi ad una distanza tale da consenti- re l’esercizio concreto del diritto di servitù115_.

Una seconda critica ha sottolineato che, nello schema tipico della servitù ab- biamo indiscutibilmente la presenza di un’utilità permanente; tuttavia, lo stesso non si può dire della cessione di volumetria, dove non è possibile riscontrare un utilitas permanente del lotto dominante, in quanto quest’ultima si conclude nel semplice rilascio del permesso di costruire cd. maggiorato. Avverso tale obiezione, pare ragionevole replicare che l’utilitas del terreno dominante non è temporanea, quindi non cessa con la realizzazione del manufatto, ma all’opposto essa si conserva nel tempo ed è suscettibile di riutilizzazione116_. Infine, è stata censurata117 _{la mancanza di inerenza oggettiva, e soprattutto non} è ravvisabile, nel caso di specie, l’asservimento attuale di un terreno a favore di

114 _{Sulla questione, N. A. CIMMINO, La cessione di cubatura nel diritto civile, cit., p. 1136-}

1137; F. GERBO, I diritti immobiliari di godimento su cosa altrui, cit., p. 252; M. LEO, Il tra-

sferimento di cubatura, cit., p. 699 e ss.; F. PATTI - F. RUSSO, La cessione di cubatura tra diritto privato e diritto pubblico, cit., p. 1680.

115 _{Cass., 5 febbraio 1983, n. 965, in Mass. Giur. It., 1983.}

116 _{N. A. CIMMINO, La cessione di cubatura nel diritto civile, cit., p. 1137; F PATTI - F.}

RUSSO, La cessione di cubatura tra diritto privato e diritto pubblico, cit., p. 1680-1681; F. GERBO, I diritti immobiliari di godimento su cosa altrui, cit., p. 252 afferma semplicemente che l’utilità permane anche a costruzione ultimata.

117 _{F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, cit., p. 655-656, il quale sottolinea che nel caso}

di specie si è in presenza di una fattispecie a formazione progressiva, in cui confluiscono sul piano dei presupposti dichiarazioni private nel contesto di un procedimento amministrativo.

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quello confinante, dal momento che l’utilità non consegue alla servitù ex se, ma al rilascio del permesso di costruire che è, quindi, elemento costitutivo del- la fattispecie. Per reagire a tale critica è stato richiamata la servitù per un van- taggio futuro118 _{del terreno dominante, fattispecie disciplinata oggi dall’art.}

Atteso il carattere pubblicistico della fattispecie, secondo tale Autore, solo al rilascio del per- messo di costruire il “cessionario” acquisterà il diritto ad una cubatura maggiore; sino ad allora se il “cedente” perdesse il proprio diritto alla volumetria sviluppata dal proprio lotto, verrebbe automaticamente meno qualsiasi pretesa del “cessionario”. In concreto, a seguito della cessione di cubatura, il “cessionario” vanterà un interesse legittimo (esattamente corrispondente a quello vantato dal “cedente” prima della cessione di volumetria) ad ottenere il rilascio di un permesso di costruire in misura corrispondente alla cubatura sviluppata dal solo lotto sul quale sarà rea- lizzata la costruzione o anche dai lotti oggetto del trasferimento della volumetria medesima.

118 _{La previsione espressa di detta servitù ha rappresentato un’importante innovazione, ed ha}

risolto dubbi e discussioni in ordine alla loro ammissibilità, non risolvendo comunque tutte le questioni intorno a tale istituto. Basti pensare alla configurabilità di tali ipotesi solo con riguar- do alle servitù volontarie e non coattive. Sull’argomento si veda, B. BIONDI, Le servitù, in

Trattato di dir. civ. e comm., a cura di A. Cicu e F. Messineo, Milano, 1967, p. 148; G.

BRANCA, Servitù prediali (art. 1027-1099), in Commentario, a cura di A. Scialoja e G. Bran- ca, Roma, 1967, p. 33ss. In giurisprudenza, Cass., 7 aprile 2000, n. 4346, in Riv. not., 2001, p. 695; Cass., 29 agosto 1997, n. 8227, in Urb. e App., 1998, p. 36; Cass., 19 febbraio 1996, n. 1267, in Foro It., 1996, I, p. 2464; Cass., 14 novembre 1989, n. 4839, in Rep. Foro It. voce

Servitù n. 5; Cass., 4 agosto 1988, n. 4833, in Giur. Agr. It., 1988, p. 606 (con nota di R. Trio-

la); Cass., 6 agosto 1983, n. 5827, in Rep. Foro It., voce Servitù n. 17; Cass., 14 gennaio 1982, n. 235, in Giust. Civ., 1983, I, p. 609.

L’art. 1029 c.c. è composto da 2 commi che disciplinano due diverse figure di servitù: al I comma, la servitù per un vantaggio futuro del fondo dominante; al II comma, la servitù a favo- re (o a carico) di edificio da costruire o di fondo da acquistare. Secondo la giurisprudenza poc’anzi ricordata, la differenza tra le due fattispecie consiste nel fatto che nell’ipotesi discipli- nata dal I comma esistono tutti gli elementi per la costituzione della servitù (fondo dominante e servente) che nasce immediatamente ed è trascrivibile, mentre l’utilitas del fondo non è attuale ma verrà ad essere in futuro; nella fattispecie disciplinata dal II comma all’atto del negozio co- stitutivo difetta un elemento essenziale della fattispecie (l’immobile o il terreno) a vantaggio del quale la stessa opererà. Nella prima ipotesi la servitù nasce immediatamente, nella seconda nasce un vincolo obbligatorio suscettibile di tramutarsi in un rapporto di natura reale solo con la venuta ad esistenza del bene fabbricato o l’acquisto del terreno. Per la distinzione delle due fattispecie occorrerà avere riguardo al requisito dell’attualità dell’utilità ed alla volontà del co- stituente tenendo a mente che il II comma dell’art. 1029 c.c. ha carattere eccezionale e presup- pone l’individuazione del fabbricato costruendo o del terreno da acquistare.

Sulla questione, P. PERLINGIERI, Rapporto preliminare e servitù su edificio da costruire, Napoli, 1966, p. 79, il quale afferma che l’ipotesi disciplinata dal II comma dell’art. 1029 c.c. vada ricondotto alle regole dettate in tema di condizione, e pertanto può essere qualificato co- me “negozio ad effetti tipici parzialmente sospesi”.

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1029 comma 1 c.c., evidenziando la distinzione esistente tra un’ utilitas attuale e subito efficace (consistente nell’imposizione di un limite all’edificazione), e un vantaggio futuro e incerto (consistente nell’incremento edificatorio) che si esplica in un provvedimento amministrativo. Detto ciò, pare comunque arduo assimilare la vicenda della cessione di volumetria allo schema legale della ser- vitù per un vantaggio futuro, dal momento che:

“nella prima fattispecie l’utilitas a vantaggio del fondo domi- nante proviene da un provvedimento amministrativo, mentre nella seconda, come dimostrano le ipotesi paradigmatiche di servitù di presa d’acqua in funzione della futura eventuale trasformazione della coltura di un podere o dell’eventuale scoperta di una sorgente di acqua, l’utilità è tratta da un vin- colo reale gravante sul fondo servente”119_.

E’ stato obiettato120 _{che la prospettata impostazione pone alcuni problemi con-} creti.

Se il provvedimento amministrativo fosse positivo, la servitù, una volta trasfe- rita la volumetria, non avrebbe più ragione di essere, in quanto sarebbe proprio il provvedimento a giustificare l’inedificabilità; laddove il provvedimento fosse negativo, la servitù non potrebbe continuare a esistere, se non in virtù di una presupposizione, in quanto la fattispecie non si compirebbe. L’effetto di data ricostruzione è che, il contratto di servitù sarebbe privo di causa tipica, essendo

Si pensa inoltre sia preferibile ritenere che lo schema legale della servitù per un vantaggio futu- ro possa essere applicato a tutti i tipi di servitù. Sul tema, M. A. MAZZOLA, Le servitù, in

Proprietà e diritti reali, cit., p. 1855.

119 _{In questi termini, B. MASTROPIETRO, Natura e circolazione dei diritti edificatori, cit., p.}

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destinato esclusivamente ad essere strumentale alla presentazione dell’istanza al comune, volta a concedere la cessione di volumetria stessa121_.

Per fare, in ultimo, il punto della situazione, si può concludere semplicemente che il rilascio del provvedimento amministrativo, richiesto alla P. A. dal sog- getto legittimato, costituisce la condizione che rende possibile l’esercizio con- creto della servitù, sebbene l’effetto vincolante tra i soggetti privati sia venuto ad esistenza precedentemente.

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