Il diritto edificatorio in termini di novello ius in re

Di recente è stato asserito251 _{che, escluso il carattere obbligatorio della fattispe-} cie, il diritto edificatorio può essere ricondotto più semplicemente allo schema tipico del diritto reale.

Un primo motivo di perplessità è sicuramente costituito, con riguardo a tale af- fermazione, dall’ipotesi del diritto edificatorio “in volo”.

Si nota subito come tale diritto non ha ad oggetto la res in sé, in quanto l’inerenza rispetto ad un terreno deve sempre essere presente, quantomeno ab origine: il diritto edificatorio deve “decollare” da un suolo per poi “atterrare” su quello di arrivo. In poche parole, è impossible individuare il bene oggetto del diritto edificatorio in mancanza di un collegamento con un terreno e quindi sarebbe incoerente qualificare il diritto edificatorio quale diritto reale in caren- za di una connessione alla res. Tentando di risolvere questa problematica, è stata proposta252 _{una lettura, deviando dal paradigma tradizionale dei diritti rea-} li, che presupponga il collegamento ad un suolo come requisito necessario per la realizzazione del diritto edificatorio, ma non per la sua circolazione; in que- sto modo anche un diritto che circola in mancanza di un’inerenza effettiva con il fondo è suscettibile di essere qualificato come reale. In questi termini il tra- sferimento del diritto edificatorio ha come conseguenza l’acquisto immediato

251 _{G. AMADIO, I diritti edificatori: la prospettiva del civilista, in Urbanistica e attività nota-}

rile. Nuovi strumenti di pianificazione del territorio e sicurezza delle contrattazioni, in Atti del

Convegno di Bari dell’11 giugno 2011, p. 42. Nello stesso senso, B. CRETELLA, Trascrizione

degli atti relativi a “diritti edificatori” (c.d. cessione di cubatura o di volumetria), in Gazz. not., 2011, p. 481. Una soluzione per così dire eterodossa è proposta da G. A. DI VITA, Rifles- sioni sul tema cessione di cubatura: una lettura provocatoria della novella, in Il Notaro, 2011,

p. 89ss.

252 _{La ricostruzione è proposta da G. AMADIO, I diritti edificatori: la prospettiva del civilista,}

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del diritto, con l’unico limite che non può realizzarsi in carenza di un fondo edificabile253_{. Tuttavia, va evidenziato come l’inerenza ad un fondo è “caratte-} re intrinseco e quindi costitutivo del diritto reale, sicché solo nel momento in cui essa si manifesta, il diritto è configurabile e non già solo esercitabile”254_{: in} assenza di un collegamento con il bene, il diritto reale non potrebbe proprio ipotizzarsi.

E’ stato sostenuto che una tale lettura ha avuto maggiore forza proprio in segui- to alla recente modifica dell’art. 2643 c.c. e, per altro verso, la ricostruzione del diritto edificatorio quale bene risente di una difettosa prospettiva storica, ormai superata con il dato normativo.

Secondo data impostazione, presupposto un interesse pacificamente meritevole di tutela (la circolazione dei crediti edificatori attraverso l’accesso ad un siste- ma pubblicitario affidabile), l’assenza di una specifica norma giustificava la ri- cerca di una ricostruzione della cubatura quale “bene giuridico” in sé, con lo scopo di neutralizzare la violazione del principio del numerus clausus dei diritti reali. Ebbene, in seguito all’introduzione del n. 2-bis) nell’elenco dell’art. 2643 c.c. pare ormai inutile e superfluo un simil sforzo ricostruttivo. Proprio questa è l’obiezione di chi, sulla base della recente modifica normativa, ha riproposto un’ipotesi di diritto edificatorio non più come un diritto reale atipico, in quanto

253 _{Tale ragionamento appartiene a G. AMADIO, I diritti edificatori: la prospettiva del civili-}

sta, cit., p. 52ss, ne riportiamo le parole esatte: “l’inerenza attuale a un suolo è requisito impre-

scindibile per la realizzazione, ma non per la circolazione dei diritti edificatori. Questo è il pro- filo di autentica novità rispetto alla dogmatica degli strumenti traslativi: il trasferimento del di- ritto edificatorio (che pure sembra potersi qualificare reale) non è trasferimento di aspettativa, e dunque rientra nello schema di differimento di efficacia, ma produce l’acquisto immediato del- la situazione giuridica, pur in difetto attuale del substrato materiale su cui essa potrà esercitarsi. Resta ferma, tuttavia, la circostanza che l’interesse protetto non potrà realizzarsi, se non in pre- senza della disponibilità di un suolo edificabile”.

254 _{Così, F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, in Trattato della trascrizio-}

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previsto dal legislatore, in cui la cubatura dovrebbe essere espressione della misura del diritto stesso255_.

Ebbene, si tratterebbe proprio di un diritto reale e tipico in base a due tipologie di considerazioni: in primis, se la cubatura fosse effettivamente un bene, la previsione del n. 2-bis) risulterebbe insensata e inopportuna, in quanto baste- rebbe convogliare detto bene in una ipotesi tipica, quale il diritto di proprietà; in secundis si scorge una conferma di una tale ricostruzione, dipesa dall’evoluzione della norma in sede di emendamento, attraverso l’espressa pre- visione normativa del contratto costitutivo del diritto edificatorio. Questa im- postazione, secondo taluni, farebbe riferimento al contratto costitutivo- attributivo, mediante il quale il proprietario costituisce ex-novo detto diritto e lo assegna ad un soggetto che lo eserciterà poi su un altro bene, laddove invece i suoi susseguenti trasferimenti sarebbero contemplati nella vicenda traslati- va256_.

255 _{G. AMADIO, I diritti edificatori: la prospettiva del civilista, cit., p. 47. Secondo l’autore,}

l’ipotesi pare trovare riscontro, oltre che nella lettera, nella collocazione della norma, che non solo si trova nell’art. 2643 c.c., ma al n. 2-bis), ovvero subito prima del n. 3) dove si prevedono i contratti che “costituiscono la comunione sui diritti menzionati nei numeri precedenti”: figura questa contemplata con riguardo alla proprietà e agli altri diritti reali.

In senso critico, è stato osservato, come la collocazione di una norma non possa considerarsi quale argomento decisivo, portando a titolo esemplificativo, il mancato coordinamento della nuova disposizione con l’art. 2645-bis c.c che disciplina la trascrizione del preliminare limita- tamente ai contratti di cui ai nn. 1, 2, 3 e 4 e cioè ai contratti di circolazione dei diritti reali, norma che non risulta modificata con il rinvio all’art. 2643, n. 2-bis). L’allusione è diretta al problema della trascrivibilità di contratti preliminari di trasferimento della cubatura, determina- to da un difettoso coordinamento dispositivo. Pare, infatti, che, pur potendo essere stipulati, detti contatti non possano trovare emersione pubblicitaria, dovendo tenere di conto del caratte- re tassativo dell’enunciazione numerica contenuta nell’art. 2645-bis c.c., che non è passibile di superamento neanche facendo riferimento alla disciplina degli immobili da costruire, complice la diversità con il caso dei diritti edificatori.

256 _{G. AMADIO, I diritti edificatori: la prospettiva del civilista, cit., p. 49, successivamente}

parla, con riguardo al trasferimento dei diritti edificatori, di “circolazione a titolo derivativo (o costitutivo-derivativo)”.

Anche A. BOVA, Aspettative reali e diritti edificatori, Napoli, 2012, p. 172, fa riferimento ad una vicenda derivativo-costitutiva, affermando che: “sono soggetti a trascrizione, con gli effetti previsti dall’art. 2644 c.c., innanzitutto i contratti con i quali il proprietario del fondo “asservi- to” costituisce per la prima volta il diritto edificatorio a favore di un altro soggetto”.

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Orbene, così facendo il diritto edificatorio, nonostante si affermi diritto reale, verrebbe conferito ad un soggetto invece che costituito su di un terreno: sareb- be così consentito a colui che acquista sia di servirsene su un proprio fondo, sia, in alternativa, di alienarlo a terzi257_.

Resta tuttavia un punto di domanda per quanto concerne la possibilità che un diritto classificato come reale possa essere acquistato da un soggetto la cui sfe- ra giudica difetti di un bene idoneo alla sua realizzazione; alle stesse problema- tiche va incontro anche la teoria che identifica la cubatura quale bene autono- mo, in quanto la “proprietà della volumetria” non potrà mai divenire proprietà di un bene edificato, se non nel caso in cui quel determinato acquirente sia for- nito di un fondo su cui costruire258_.

Il c.d. diritto “in volo” pare a ben vedere rappresentare il vero limite delle rico- struzioni che conducono all’esito tracciato.

Differentemente, è stato osservato che “la volumetria è bene in sé proprio per- ché è giuridicamente e di fatto del tutto indipendente dalla realizzazione di un fabbricato futuro, edificato in forza di essa cubatura”; in questi termini, “il be- ne cubatura non subisce alcuna mutazione genetica o fisiologica se è incorpora- to ad un’area o a un fabbricato o se è “in volo”: questo semmai è proprio il li- mite della impostazione che qualifica la fattispecie quale diritto reale, trovan-

257 _{Si specifica qui la differenza fra tale ipotesi e quella derivativo-costitutiva della servitù pre-}

diale (art. 2643, n. 4) c.c.), sottolineando come il diritto edificatorio, sebbene diritto reale, ven- ga attribuito “ad una determinata persona, piuttosto che vincolato ad un determinato fondo do- minante, ed è in tal modo consentito all’acquirente di disporne, sia alienandolo ulteriormente, sia utilizzandolo a beneficio di qualsiasi fondo di sua proprietà”, (così, G. PETRELLI, Trascri-

zione degli atti relativi a “diritti edificatori, (c.d. cessione di cubatura o volumetria), in www.gaetanopetrelli.it).

In questo modo verrebbe giustificata, oltre alla vicenda costitutiva e modificativa, anche quella traslativa di un diritto che assegnerebbe una utilitas positiva al titolare e non, come la servitù, un vantaggio ad un terreno indipendentemente da chi sia il soggetto proprietario.

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dosi inevitabilmente a dover rintracciare un bene che forma oggetto del diritto stesso”259_.

Certo è che i diritti edificatori non possono assumere prerogative differenti a seconda che siano “in volo” oppure no e che sia generata o meno da un terreno. D’altro canto non sembra onesto negare ai diritti edificatori la qualità di diritto reale sulla base della non realizzabilità della trascrizione: a quest’ultima infatti sarebbe affidata una funzione costitutiva del carattere reale dei diritti, che in realtà non ha260_.

Sembrerebbe che la nuova novella, seppur con un’enunciazione infelice, con- validi i diritti edificatori (variamente denominati) sul versante della pubblicità, ordinando la trascrizione anche della volumetria “in volo”, oltre a quella che transita direttamente da un terreno ad un altro.

I fautori della tesi indirizzata a qualificare il trasferimento di cubatura come contratto traslativo di un diritto reale, asseriscono che è la presunta incomple- tezza della pubblicità, specialmente in riguardo ai provvedimenti che modifi- cano o estinguono i diritti diretti ad incidere proprio sulla legittimazione del tradens, a raffigurare un ostacolo al concreto funzionamento del mercato dei diritti edificatori; considerato che in primis dovrebbe mirare a garantire al sog-

259 _{Con queste parole, G. TRAPANI, I diritti edificatori, cit., p. 325. L’autore aggiunge inoltre}

a titolo esemplificativo sia “l’ipotesi in cui il titolare non voglia per le ragioni più disparate (personali o economiche) realizzarlo”, sia nel “caso in cui per effetto di modifiche normative (nazionali, regionali semplicemente di piano), successive alla origine dei diritti edificatori o al loro trasferimento all’attuale titolare, la capacità edificatoria venga ridotta o addirittura del tut- to annullata, ponendo seri problemi evizionali”.

260 _{F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., p. 238, sostiene che la rico-}

struzione quale ius in re sia aprioristica, inteso nel senso che il diritto deve essere reale “costi quel che costi” tant’è che afferma che deve essere tipico nonostante il legislatore lo determini con la più ampia espressione possibile di diritti edificatori, comunque denominati. La reductio

ad unum è impedita proprio dalle eccezioni mosse nei confronti di un preteso tipo della fatti-

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getto “cessionario” che il soggetto “cedente” sia effettivamente il titolare del diritto che viene trasferito261_.

Proseguendo nella trattazione, pare che non possa essere richiamata significati- vamente la previsione del diritto di godimento su cosa altrui in quanto nasce e si esercita sempre sullo stesso bene e, dato che la sua legittimità dipende da quella del diritto di proprietà, ciò avviene in modo derivativo. Al contrario, come è evidente ormai, il diritto edificatorio si genera e si esercita due beni dif- ferenti.

Precisando che, se da una parte il diritto edificatorio è costituito dal proprieta- rio generando così un nuovo diritto che va a convergere sullo stesso bene in- sieme alla proprietà (la medesima cosa si verifica per i diritti di godimento su cosa altrui), dall’altra tale diritto edificatorio si esplica nella costruzione sopra ad un terreno di proprietà del titolare del diritto; è quindi possibile ritenerlo in re propria (e non in re aliena)262_.

Su questa scia, alcuni hanno qualificato il diritto edificatorio come “un diritto a metà strada fra proprietà e diritto di superficie”263_{. Potrebbe in effetti essere} utile rifarsi alla “superficie” al fine di stabilire il contenuto della vicenda giuri- dica: ci troveremo di fronte al distacco di una facoltà, inerente il dominio, e la sua elevazione a diritto a sé stante, o in altri termini tra diritto di proprietà del terreno e diritto di costruirvi un edificio264_.

261 _{In questo senso, B. MASTROPIETRO, Natura e circolazione dei diritti edificatori, cit., p.}

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262 _{F. P. TOMEO, I diritti edificatori e la pubblicità legale, relazione al Convegno svoltosi a}

Rimini il 17 settembre 2011, su Il trasferimento dei diritti edificatori: profili civilistici e ban-

cari.

263 _{L’espressione è di L. RESTAINO, Natura giuridica dei diritti edificatori. Profili ipotecari,}

catastali e fiscali, in www.e-glossa.it (wikiJus). L’autore aggiunge che si trova “a metà strada

perché della proprietà il diritto edificatorio ha alcune facoltà ma non ha il terreno che nel diritto edificatorio assume un rilievo solo per determinare la nascita e la spendita del diritto, e perché della superficie come diritto di fare e mantenere una costruzione al di sopra del suolo il diritto edificatorio ha solo l’aspetto relativo al diritto di fare ma non anche quello del mantenere che è legato alla titolarità di un terreno sul quale il diritto possa essere speso”.

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In questa ottica, ammettendo quindi che il diritto edificatorio è un diritto reale riconosciuto dal legislatore, si può affermare che esso è “il diritto di fare una costruzione, diritto distinto ed autonomo rispetto alla costruzione per la cui ef- fettuazione occorrerà il consolidamento del diritto edificatorio con il diritto di proprietà di un suolo”265_{: diritto di costruire che può circolare liberamente, ma} che abbisogna, nel momento in cui viene esercitato, di saldarsi con la proprietà di un fondo su cui è possibile edificare.

Se osserviamo con attenzione, però, ci possiamo rendere subito conto che si tratterebbe essenzialmente di una facoltà della proprietà e che, così facendo, andrebbe a creare un diritto reale autonomo e distinto da esercitarsi su un bene proprio: pare quindi erroneo fare riferimento alla “superficie” in quanto essa trova la sua ragion d’essere operando su cosa altrui e non propria.

Ancora, il diritto edificatorio nascerebbe in attinenza ad un terreno potendo li- beramente circolare fino al momento del suo utilizzo al di sopra di un suolo edificabile con conseguente estinzione, una volta che la costruzione è stata ul- timata, come esito dell’acquisto della proprietà del fabbricato (per il principio di accessione al fondo), da parte del proprietario del lotto266_.

Appropinquandosi in questa direzione, si può ritenere, indubbiamente, che se- condo la tesi qui esposta, il n. 2-bis) dell’art. 2643 c.c. darebbe luogo sia alla tipizzazione di un contratto, sia al riconoscimento di un diritto reale nuovo: a ben vedere si tratterebbe di un contratto consensuale avente ad oggetto il tra-

265 _{Così, L. RESTAINO, Natura giuridica dei diritti edificatori, profili ipotecari, catastali, e}

fiscali, cit.

266 _{A. BOVA, Aspettative reali e diritti edificatori, cit., p. 173, sostiene che: “ciò che è costitui-}

to o trasferito, denominato diritto edificatorio o in altro modo, avente come contenuto lo sfrut- tamento della potenzialità edificatoria, non è altro che una situazione giuridica “preparatoria” di quella finale” ovvero una “aspettativa reale di proprietà”. L’autore aggiunge che: “si acqui- stano i diritti edificatori o comunque denominati non per avere un “guscio vuoto” inutilizzabi- le, ma per poter divenire proprietari della costruzione realizzata sfruttando una cubatura mag- giorata”. Ovviamente, nel momento in cui il diritto edificatorio viene esercitato, si estingue e il proprietario del fondo acquista automaticamente la proprietà dell’edificio, in virtù dell’accessione della costruzione al terreno.

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sferimento dei diritti edificatori (perciò di un diritto reale), avente quale conte- nuto lo sfruttamento edificatorio del terreno; pur recando con sé delle diversità con riguardo allo schema tradizionale267_.

Saltano subito all’attenzione le palesi problematicità che un tale approccio por- ta con sé: in primis, la vicenda circolatoria è forzata a sviare dal modello tradi- zionale (nel quale il diritto si genera e si esplica su uno stesso bene) in quanto essa si dispiega su due beni differenti e separati; in secundis, allorquando asse- risce che l’inerenza al bene, su cui il diritto deve andare ad esplicarsi, può di- fettare nel caso di diritti edificatori generati originari (svincolati dal fondo “sorgente”), diritti a cui il vocabolo “costituiscono” (impiegato dal legislatore) pare, all’opposto, riferirsi268_.

Pare evidente, quindi, che riconoscere un diritto reale tipico (perché previsto dal legislatore, anche se in materia di trascrizione) e poi tentare di equipararlo ad un’altra fattispecie, ma così facendo discostarsi comunque dallo schema tra- dizionale di quest’ultima, offre non poche perplessità: forti incertezze sia sull’esistenza o meno di un siffatto diritto reale, sia sulla disciplina di questo.

267 _{G. AMADIO, I diritti edificatori: la prospettiva del civilista, cit., p. 53ss. Per quanto con-}

cerne le differenze con lo schema tipico, l’autore ne ravvisa due: la prima ravvisa che: “vicen- da costitutivo-realizzativa, così ricostruita, si svolgerebbe in relazione a due beni distinti; la seconda concerne che: “l’inerenza al bene su cui il diritto deve esercitarsi potrà essere imme- diata o differita rispetto all’acquisto” (c.d. “inerenza virtuale”), dato che quest’ultima “incide sulla realizzabilità del diritto (cioè sull’esercizio in concreto della facoltà di sfruttamento edifi- catorio), ma non impedisce il perfezionarsi della fattispecie traslativa”. Al contrario non può mai mancare la c.d. “inerenza d’origine”.

268 _{F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., p. 234. L’autore sottolinea che}

la ricostruzione della vicenda quale separazione tra diritto di proprietà sul fondo e diritto di co- struirvi, ritenuto un nuovo diritto di godimento affine alla “superficie” ma con la differente pe- culiarità di essere su un bene proprio e non altrui “è situato nel mondo delle idee platoniche, ove scisso dalla proprietà di un terreno edificabile, perché “in volo”, poiché è evidente che il cessionario non potrebbe mai esercitarlo sul terreno di decollo; si tratterebbe insomma di un diritto che nasce come. “superficie su cosa propria” e che poi durante la circolazione perde tale caratteristica. […] Il titolare del platonico diritto (reale) edificatorio, solo se è proprietario di un terreno edificabile potrà esercitarlo, per vederlo scomparire una volta costruito l’edificio, acquisito per accessione al proprio patrimonio”.

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La problematica, oltre a riguardare l’irrealizzabilità di una trascrizione non ri- ferita direttamente ad un immobile, concerne anche la mancanza di una defini- zione tecnica della stessa: la norma ha previsto, puramente e semplicemente, la trascrizione nei registri immobiliari degli atti di trasferimento aventi ad oggetto la volumetria269_.

La vera novità della disposizione, è bene ripeterlo, si ravvisa nell’omologa di tutti i diritti edificatori, variamente denominati e siano essi previsti da norme statali, regionali o da strumenti di pianificazione urbanistica, in punto di pub- blicità: i diritti edificatori non possono assumere connotazioni differenti deri- vanti dal fatto che siano “in volo” o no, oppure che trovino origine o meno da un terreno.

Per concludere, si può ritenere che la ricostruzione del diritto edificatorio in termini di nuovo diritto reale tipico non sia ammissibile.