Alcune prassi giurisprudenziali in tema di cooperazione giudiziaria

La tendenza giurisprudenziale – non solo italiana – sembra proprio quella di valorizzare il criterio che riduce al minimo la richiesta di assistenza giudiziaria. Anche per questo gli Stati tendono a privilegiare il primo approccio – quello legato alla sovranità dell’atto inve-stigativo – che porta ad una sostanziale contrazione, al limite dell’elusione, delle forme di cooperazione.

Emblematico in questo senso l’esempio italiano dell’intercettazione per instradamento delle comunicazioni. In cosa consiste l’instradamento? È l’operazione cui ricorrono gli organi inquirenti per intercettare conversazioni effettuate dall’Italia verso l’estero quando si sia a co-noscenza del numero straniero. In pratica “è la tecnica che consente, conoscendo il numero di una determinata utenza straniera, di effettuare la intercettazione di un fascio di telefonate par-tenti dal territorio nazionale, intestate ad upar-tenti ignoti ed individuate nel corso delle operazioni acquisitive per il fatto che esse contattano numeri aventi le prime cifre identiche”¹⁴. Con que-sto sistema si intercettano “tutte le comunicazioni che partono dall’Italia e sono dirette verso un’utenza estera determinata, o a un fascio di utenze appartenenti a un determinato distretto geografico, e viceversa. L’istradamento sfrutta, dunque, un accorgimento tecnico che permet-te di identificare ex post il numero identificativo dell’upermet-tenza o delle upermet-tenze italiane la cui con-versazioni telefoniche vengono registrate: gli inquirenti, cioè, conoscono un numero di una utenza straniera, e l’attività d’intercettazione viene autorizzata con riferimento a tutte le co-municazioni e conversazioni in partenza da utenze italiane, ancora indeterminate, e dirette verso quell’utenza straniera, ovvero provenienti da tale ultima e in arrivo verso qualsiasi, an-cora non identificata, utenza italiana”¹⁵.

Se si parte dal criterio sopra illustrato, secondo cui l’intercettazione che abbia come ber-13 Cass., sez. IV, 7 giugno 2005, Mercado Vasquez, in CED, rv. 232080; Cass., sez. I, 16 ottobre 2002, P.G. in proc. Strangio e altri, in CED, rv. 222406.

14 A.DIDDI, Il regime delle intercettazioni telefoniche per “instradamento”, in Giust. pen., 2001, III, c. 120 ss.

15 E.APRILE, Intercettazioni di comunicazioni, in A.SCALFATI (a cura di), Prove e misure cautelari, in Trat-tato di procedura penale (diretto da G. Spangher), vol. II, tomo II, Torino, 2008, p. 528.

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saglio principale un’utenza situata all’estero è un atto che fuoriesce dai confini nazionali ed esorbita quindi dalla potestà giurisdizionale (in questo caso, investigativa) dello Stato, l’in-stradamento dovrebbe essere bandito e sostituito da un’ordinaria procedura di (richiesta e concessione di) assistenza giudiziaria.

La posizione della giurisprudenza sull’ ammissibilità di questa tecnica è però ormai con-solidata nel senso opposto: poiché l’attività di intercettazione si svolge materialmente e legit-timanente sul territorio italiano è irrilevante che il bersaglio della captazione sia costituito da un’utenza straniera¹⁶. Le uniche posizioni contrarie alla legittimità dell’istradamento si rin-vengono in due pronunce di merito, ormai risalenti rispetto alle reiterate successive prese di posizione della Corte di cassazione17.

A poco sono valse le obiezioni della dottrina, fondate non solo sull’elusione delle regole rogatoriali, ma anche sulla violazione delle norme interne in punto di presupposti per l’ado-zione della misura. In effetti, l’instradamento non configura soltanto un atto espletato in ca-renza di potere investigativo (nel caso di specie, addirittura in caca-renza di giurisdizione)¹⁸, ma, per giunta, in quanto comporta la restrizione di un fascio di telefonate dirette all’utenza stra-niera lede la regola prevista dal codice di rito all’art. 267 c.p.p. in punto di indispensabilità dell’operazione di intercettazione ai fini della prosecuzione delle indagini¹⁹. Il requisito del-l’indispensabilità va infatti correttamente riferito non solo al ricorso al mezzo di ricerca della prova, ma anche in relazione all’obiettivo prescelto: a dover essere indispensabile non è solo l’intercettazione in sé, ma più specificamente la sorveglianza di una determinata utenza²⁰. In questa cornice, poiché l’instradamento capta un fascio indistinto di telefonate che solo ex post vengono identificate e selezionate, l’operazione non è diretta a colpire un preciso bersaglio e si risolve in una forma indiscriminata di intercettazione.

16 Da ultimo, Cass., sez. I, 4 marzo 2009, Barbaro e altri, in CED, rv. 243138: “In tema d’intercettazioni te-lefoniche, il ricorso alla procedura dell’istradamento, è cioè il convogliamento delle chiamate in partenza dal-l’estero in un nodo situato in Italia (e a maggior ragione di quelle in partenza dall’Italia verso dal-l’estero, delle quali è certo che vengono convogliate a mezzo di gestore sito nel territorio nazionale) non comporta la violazione del-le norme suldel-le rogatorie internazionali, in quanto in tal modo tutta l’attività d’intercettazione, ricezione e regi-strazione delle telefonate viene interamente compiuta nel territorio italiano, mentre è necessario il ricorso all’assistenza giudiziaria all’estero unicamente per gli interventi da compiersi all’estero per l’intercettazione di conversazioni captate solo da un gestore straniero”. Egualmente, Cass., sez. IV, 28 febbraio 2008, Volante, in

CED, rv. 239288: “In tema di intercettazione di comunicazioni o conversazioni, è pienamente legittima

l’utiliz-zazione della tecnica del cosiddetto “istradamento”, che comporta il convogliamento attraverso un gestore na-zionale delle telefonate provenienti dall’estero e dirette ad una utenza italiana, ovvero in partenza da quest’ul-tima e diretto verso utenze estere, senza che sia necessario promuovere una apposita rogatoria internazionale, posto che l’intera attività di captazione e registrazione si svolge sul territorio dello Stato”. Cass., sez. VI, 3 di-cembre 2007, Ortiz e a., 239459: “In tema di intercettazioni telefoniche, è legittimo il ricorso alla tecnica del co-siddetto istradamento, che comporta la destinazione ad uno specifico “nodo” telefonico delle telefonate estere provenienti da una determinata zona, senza che venga promossa un’apposita rogatoria internazionale, in quanto l’intera attività di captazione e registrazione si svolge sul territorio dello Stato”. Nello stesso senso, in preceden-za, v. Cass., sez. IV, 29 maggio 2002, Vercani, in Cass. pen., 2004, p. 957, con nota di M.TIBERI,

L’instra-damento delle telefonate straniere: una prassi discutibile. Nella giurisprudenza di merito, v. Corte App. Bari, 29

marzo 2004, D’A. e altri, in Dir. pen. proc., 2005, p. 223 ss., con nota di N.VENTURA, Regole tecniche di

inter-cettazione di comunicazioni telefoniche con utenti esteri.

17 Trib. Bologna, 23 giugno 1998, Bossert, in Cass. pen., 2000, p. 1068; G.u.p. Roma, 20 ottobre 2000, Barbaro e a., in Giust. pen., 2001, III, c. 120.

18 F.RUGGIERI, Le intercettazioni “per instradamento”, cit., p. 1065 ss.

19 M.TIBERI, L’instradamento delle telefonate straniere, cit., p. 961.

20 In questo senso, v. Cass., sez. VI, 12 febbraio 2009, p.m. in c. Lombardi Stronati e a., in CED, rv. 243241, nonché in Cass. pen., 2009, p. 3341 con nota di V.GREVI, Un necessario collegamento tra “utenze

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La tendenza a rifuggire dalla cooperazione giudiziaria ogni volta in cui la tecnica consen-ta di gestire l’intercetconsen-tazione ad un livello esclusivamente nazionale non è solo iconsen-taliana. Un orientamento giurisprudenziale analogo si rinviene pure in Francia. Anche lì vi sono pronunce della Corte di cassazione che ripetono pedissequamente il ragionamento italiano: se l’attività captativa è attuata nel territorio dello Stato allora l’intercettazione è legittimamente compiuta, a prescindere dal fatto che essa avesse come bersaglio principale un’utenza estera²¹. Conta, per la Corte suprema francese, che le operazioni siano state compiute – legittimamente – sul solo territorio francese e, in particolare, che concernessero telefonate partite dalla Francia²².

E se in Inghilterra non si rinvengono espressamente pronunce concernenti la legittimità di intercettazioni su utenze situate all’estero, purtuttavia uno sguardo alla legislazione inglese la-scia l’impressione che anche in quel sistema sia consentita la sorveglianza telefonica di con-versazioni fra utenze britanniche ed utenze estere, a prescindere da quale sia il bersaglio prin-cipale della comunicazione (se quello estero o quello britannico). Questa, almeno, la conclu-sione che sembra potersi indurre dalla definizione di intercettazione contenuta nel Regulation of investigatory powers Act (RIPA) 2000, la quale si preoccupa anche di precisare il luogo in cui l’operazione debba ritenersi compiuta. Nel farlo, la previsione inglese mette anzitutto l’accento sul fatto che l’attività di intercettazione sia materialmente compiuta nel Regno Unito (“if, and only if, the modification, interference or monitoring or, in the case of a postal item, the interception is effected by conduct within the United Kingdom”), ma vi affianca poi due criteri alternativi: è ulteriormente necessario che a) la comunicazione transiti su un sistema pubblico britannico di telecomunicazioni, oppure che b) pur transitando all’interno di un si-stema privato di telecomunicazioni sia effettuata o ricevuta da un utente nel Regno Unito²³. Sembra dunque che, ai fini della legittimità dell’operazione captativa possa bastare una qual-che forma di collegamento con il territorio britannico (qual-che la chiamata circoli sul sistema pubblico di telecomunicazioni o che uno dei due interlocutori sia britannico), potendo anche essere di per sé irrilevante che l’utenza oggetto di sorveglianza sia estera.

Mentre si instradano le conversazioni e si legittimano intercettazioni di utenze oltreconfi-ne, tendono a “deragliare” le libertà di segretezza delle comunicazioni vigenti negli altri Stati e le correlate regole rogatoriali. La violazione dell’altrui sovranità comporta infatti che la li-bertà di corrispondenza protetta da uno Stato estero venga ristretta secondo le logiche norma-tive (spesso difformi) di un altro Stato. E volendo guardare le cose da un punto di vista italia-no – dove le garanzie a protezione della riservatezza delle comunicazioni riservate soitalia-no fra le più alte europee – la libertà di segretezza delle comunicazioni delle persone in Italia può sof-frire aggressioni, ancor più subdole in quanto non visibili, legate alle regole di restrizione vi-genti in altri paesi (sempre supponendo, ovviamente, intercettazioni che siano disposte nel ri-spetto delle regole dello Stato dalle cui autorità sono effettuate).

21 Ad esempio, Cour de cassation, chambre criminelle, Audience publique du 14 juin 2000, Bull. Crim. 2000, n. 224 (n° de pourvoi: 00-81.386), in relazione ad un caso di intercettazione di utenza telefonica satellitare “attribuée à un abonné qui demeure hors de son ressort territorial”.

22 Ancor più nititdamente Cour de cassation, chambre criminelle, 26 Mars 2008, Bull. Crim. 2008, n. 74 (n. de pourvoi: 07-88.281), a proposito della legittimità dell’intercettazione di una linea telefonica spagnola “dès lors que les interceptions, réalisée à pàrtir de centres internationaux de transit situés en France, portent sur les appels emis depuis le territoire francais”.

23 La sezione 2(4) del Regulation of investigatory powers Act (RIPA) 2000 recita: “An interception takes

place in the United Kingdom if, and only if, the modifcation, interference or monitoring or, in the case of a postal item, the interception is effected by conduct within the United Kingdom and the communication is either: a) intercepted in the course of its transmission by means of a public telecommunication system; or b) intercepted in the course of its transmission by means of a private telecommunication in a case in which the sender or in-tended recipient of the communication is in the United Kingdom”.

Michele Panzavolta 74 4. La richiesta di intercettazioni nel quadro dell’assistenza rogatoriale

conven-zionale

Un punto è vero, anche se non può essere un alibi per forme di lassismo giurisprudenzia-le: i tradizionali meccanismi di cooperazione fondati sull’istituto della rogatoria sono insoddi-sfacenti, anche perché sono legati ai mezzi di prova e di ricerca della prova tradizionali e non tengono invece conto delle peculiarità (e dell’insidiosità) dei più moderni e tecnologici stru-menti probatori, prime fra tutti le intercettazioni.

Il testo normativo fondamentale nell’assistenza giudiziaria europea è ancora la Conven-zione di mutua assistenza giudiziaria del 1959 (d’ora in avanti, Conv. 1959), anche detta “convenzione madre”.

La Conv. 1959 (in vigore nel nostro paese in forza della legge n. 23 febbraio 1961, n. 215) non disciplina espressamente le intercettazioni, che però vengono generalmente fatte ri-entrare nell’art. 3 Conv. 1959, stante l’atipicità delle forme di cooperazione contemplata in quell’articolo. Seppur consentita, la richiesta di intercettazioni all’estero manca così nella “convenzione-madre” di una disciplina ad hoc²⁴.

Per accedere alle forme di cooperazione ci si deve dunque basare sui presupposti generali della Conv. 1959. E se è vero che non è più necessario che le domande vengano trasmesse al ministro della giustizia²⁵, potendo ormai procedersi alla trasmissione diretta fra autorità giu-diziarie²⁶, rimane pur sempre l’inadeguatezza di una disciplina non calibrata sulla peculiarità dell’intercettazione, soprattutto in relazione ai motivi di rifiuto.

Della genericità dell’oggetto della cooperazione nella Conv. 1959 aveva preso atto già nel 1985 il Consiglio d’Europa. Per colmare almeno parzialmente il vuoto sul punto, fu varata la raccomandazione del consiglio d’Europa R(85)10. Essa fornisce alcune direttive per le roga-torie all’estero che abbiano ad oggetto le intercettazioni. Secondo quell’atto – non vincolante, trattandosi di soft law – le richieste dovrebbero contenere alcune indicazioni minime: una de-scrizione quanto più precisa possibile “of the telecommunication to be intercepted”; la spie-gazione dell’assenza di altri mezzi d’indagine disponibili per raggiungere l’obiettivo investi-gativo; l’indicazione che l’intercettazione è stata autorizzata dall’autorità competente; l’infor-mazione sulla durata delle intercettazioni.

L’esecuzione della rogatoria potrebbe poi essere rifiutata se: i) secondo la legge dello Sta-to richiesSta-to non sarebbe possibile effettuare intercettazioni per i reati per cui si chiede l’inter-cettazione (dovendo quindi preliminarmente sussistere la condizione della doppia incrimina-zione); ii) se alla luce delle circostanze del caso, l’intercettazione non sarebbe stata giustifica-ta secondo il diritto interno dello Sgiustifica-tato richiesto.

La Raccomandazione contiene altresì la possibilità di subordinare l’esecuzione della ri-chiesta ad alcune condizioni, quali la garanzia della distruzione delle intercettazioni irrilevanti

24 Per considerazioni simili, v. D. FLORE, Droit pénal européen. Les enjeux d’une justice pénale

euro-péenne, Bruxelles, 2009, p. 355.

25 Vedi l’art. 53 della Convenzione di applicazione dell’accordo di Schengen del 1990 (superato dall’art. 7 della stessa Conv. EU 2000), che ha sostituito l’art. 15 Conv. 1959 (in cui la trasmissione diretta era confinata ai soli casi di urgenza); v., in argomento, B.PIATTOLI, voce Rogatorie e cooperazione internazionale nel processo

penale, in Dig. pen., Agg. III, Torino, 2005, p. 1475 ss., ove anche l’osservazione che, nell’ordinamento italiano,

il principio di giudiziarietà avrebbe ricevuto “un’applicazione temperata”, poiché per le rogatorie passive è co-munque previsto che l’autorità giudiziaria italiana ricevente trasmetta una copia della richiesta al Ministro della giustizia; in questo senso dispone l’art. 204-bis disp. att. c.p.p., il quale non implica però minimamente una revi-viscenza di un controllo politico.

26 V., sul punto, le precisazioni di E.APRILE, Nuovi strumenti e tecniche investigative nell’ambito dell’U.E., cit., p. 443.

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ai fini dell’indagine penale in corso, l’impegno ad informare la persona intercettata al termine dell’operazione, l’assicurazione che i risultati delle intercettazioni non saranno utilizzati ad altri fini (v. punto 4, lett. a-d).

Pur preziose, queste indicazioni integrative, in quanto non vincolanti, non riescono a por-re rimedio alla lacunosità della disciplina. Resta poi intatto il problema di fondo: per attivapor-re i meccanismi di cooperazione giudiziale è anzitutto necessario che siano definiti normativa-mente i confini territoriali dell’intercettazione. Emerge così la necessità a livello – almeno – continentale di una disciplina più specifica per le richieste di cooperazione giudiziaria aventi ad oggetto le intercettazioni.

5. Dentro l’Unione: 1) il perfezionamento dei meccanismi di mutua assistenza