Le leggi e le riforme della disciplina delle intercettazioni per la prevenzione e repressione del fenomeno terroristico: le esperienze di Italia, Francia e

Ger-mania6

Dall’analisi della normativa antiterroristica, di conseguenza anche relativa alle intercetta-zioni, si osserva ch i diversi ordinamenti giuridici hanno optato per politiche legislative diffe-renti: alcuni hanno prodotto un pacchetto dell’emergenza, altri si sono limitati ad introdurre delle modifiche sulla base delle sopravvenute esigenze di giustizia. In quest’ultima categoria rientrano, tra gli altri, l’Italia, la Germania e la Francia. Suddetti Stati non sono gli unici ad aver scelto questa politica legislativa poiché lo stesso vale a dirsi, per esempio, per la Spagna, nonostante la società sia da lungo tempo colpita da forze terroristiche interne, oltre che da epi-sodi di attivismo terroristico provenienti dall’esterno⁷.

In Italia e in Germania le rispettive carte costituzionali garantiscono il diritto alla segre-tezza delle comunicazioni e segnatamente l’art. 14 Costituzione italiana⁸, il paragrafo 10 del Bundesgesetz⁹.

In questo quadro garantistico, unitamente alla protezione offerta dall’art. 8 e 10 CEDU e all’articolo 17 del Patto internazionale per i Diritti civili e politici, nonché agli articoli 7 e 8 della Carta di Nizza, deve essere analizzata la normativa nazionale sulle intercettazioni e le deroghe previste al normale regime, nell’ipotesi in cui si proceda o si voglia prevenire il fe-nomeno terroristico.

6 Preliminarmente, come dato relativo alle fonti utilizzate, si menziona il Dossier della Camera dei Deputati MLC160022 in materia di comparazione e leggi sulle intercettazioni consultabile sul sito della stessa Camera parlamentare, così come consultato in data 13 maggio 2010.

7 Alcuni politologi riuniti in un seminario di studi svoltosi a Milano presso Palazzo Clerici dall’ISPI hanno paventato l’ipotesi secondo cui la scelta di questo regime solo riformatore della Spagna è dettato dalla presenza già costante di strumenti adatti, prima utilizzati per le sole forze terroristiche interne.

8 È noto il testo del menzionato articolo con le correlate garanzie della riserva di legge e di giurisdizione i cui ai commi 1 e 2.

9 Ai sensi di tale articolo il segreto della corrispondenza e così pure il segreto postale e delle telecomunica-zioni sono inviolabili: vige il principio di riserva di legge quanto alle possibili previsioni limitative di tale diritto. Lo stesso articolo prevede che nel caso in cui la limitazione sia finalizzata alla difesa dell’ordinamento costitu-zionale liberale e democratico o dell’esistenza o della sicurezza della Federazione o di un Land, la legge stessa può stabilire che la misura restrittiva non venga comunicata all’interessato e che il ricorso giurisdizionale sia so-stituito da un esame da parte di organi parlamentare istituiti all’uopo.

Intercettazioni e terrorismo 89 2.1. Italia

L’ordinamento giuridico italiano è particolarmente interessato alla materia delle intercet-tazioni, tanto che le disposizioni a riguardo sono state oggetto di plurimi dibattiti ed interventi riformatori e tutt’ora al Parlamento si sta discutendo la c.d. “legge bavaglio” che mette a con-fronto i punti di vista delle forze politiche opposte e che ha portato, altresì, ad un intervento del Comitato per i Diritti Umani delle Nazioni Unite, il quale ha censurato in alcuni aspetti il ddl in esame.

Le intercettazioni, quale genere di prova a sorpresa, irripetibili e sottratte, dunque, alla ga-ranzia del contraddittorio richiedono una particolare cautela. Nella prassi giudiziaria italiana, ex adverso, si riscontra un generale favor ed attualmente sono pochi i casi in cui non si riscon-tri una interpretazione giurisprudenziale ampia della disciplina delle intercettazioni, riducendo al minimo la portata dei limiti e contenendo i casi di inutilizzabilità.

Le disposizioni che regolano questo mezzo di ricerca della prova si trovano negli artt. 266 e ss. c.p.p.

Le normative speciali hanno previsto fattori di espansione dell’ambito di applicazione di questo istituto per alcune categorie di reato e segnatamente per le investigazioni di criminalità organizzata e di terrorismo. Premesso ed indicato ciò, si rinvia al contributo specifico di chi si occupa del rapporto tra intercettazioni e criminalità organizzata nell’ordinamento giuridico i-taliano.

Preme qui precisare che per tali fattispecie criminose bastano sufficienti indizi di reato per ottenere l’autorizzazione alle intercettazioni e basta che queste captazioni siano necessarie per lo svolgimento delle indagini, senza che siano determinanti per la loro prosecuzione.

Gli oneri di motivazione dei provvedimenti autorizzativi non sono molto gravosi e, sul punto, la giurisprudenza di Legittimità tende a consentire spesso una motivazione per relatio-nem con riferimento, da parte del PM, all’annotazione di PG, e da parte del GIP alla richiesta del PM.

Un’interpretazione ormai costante della Corte di Cassazione, legata al costante aumento della commissione di crimini transnazionali, statuisce che le intercettazioni legittimamente ef-fettuate in Italia, conformemente alla legge nazionale, sono utilizzabili anche quando l’altro interlocutore che conversa con l’utenza italiana sia straniero o comunque ubicato in territorio estero.

Come verrà meglio precisato in altro contributo scientifico10, le intercettazioni in materia di criminalità organizzata e di terrorismo hanno, inoltre, dei termini di durata più ampi rispet-to alle regole generalmente applicabili.

2.2. Francia

Il quadro normativo francese in materia di intercettazioni è definito, principalmente, entro i parametri della legge 91-646 del 10 luglio 1991 che ne consente il ricorso solo alla pubblica autorità e per tutelare un interesse generale. La legge distingue due tipi di intercettazioni di te-lecomunicazioni: giudiziarie e amministrative o di sicurezza¹¹.

10 Si rimanda al contributo di D. RASCHELLÀ in questo stesso volume.

11 Per intercettazioni giudiziarie si intendono quelle operazioni di captazione delle comunicazioni – indi-pendentemente dal mezzo utilizzato ed interessato – che sono messe in atto a seguito di un provvedimento del-l’autorità giurisdizionale che ne legittima le operazioni; per intercettazioni amministrative o di giustizia si

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L’art. 32 del Codice delle poste e delle comunicazioni elettroniche definisce il termine te-lecomunicazione nel seguente modo: “tutte le trasmissioni, emissioni o ricezioni di segni, se-gnali, scritti, immagini, suoni o informazioni di qualsiasi natura emessi attraverso filo, fibre ottiche, radioelettricità o altri sistemi elettromagnetici”.

Le intercettazioni giudiziarie, in un primo momento, erano prive di una regolamentazione scritta, pur essendo abitualmente effettuate per plurimi procedimenti penali, con ciò portando a numerosi abusi per cui la Francia ha subito condanne dalla Corte europea dei diritti del-l’uomo¹². A seguito di questi provvedimenti contrari, il legislatore francese ha introdotto la citata legge del 1991, con la previsione di modifiche del codice di procedura penale, inseren-do gli articoli da 100 a 100-7. In particolare, l’art. 100 definisce i parametri entro cui possono essere chieste e disposte le intercettazioni di comunicazione, attribuendo la competenza ed i poteri di controllo e garanzia al giudice istruttore. I presupposti richiesti sono assai stringenti e restrittivi. Le intercettazioni sono subordinate a dei minimi edittali previsti per i reati per cui si procede: la fattispecie non deve essere punita con una pena detentiva non inferiore ai due anni nel massimo e possono essere disposte solo se sono ritenute necessarie allo svolgimento delle indagini. La decisione in merito non ha valenza giurisdizionale ma solo garantistica e di mero controllo della sussistenza dei parametri richiesti ex lege, pertanto non richiede alcuna motivazione e non è prevista l’impugnazione. Il provvedimento deve però contenere delle in-formazioni precise e specifiche, rese in forma scritta, identificando l’oggetto dell’intercet-tazione, il reato per cui si procede e la durata delle operazioni (art. 100-1 c.p.p. francese). La durata non può superare quattro mesi e l’autorizzazione può essere rinnovata e prorogata, pre-vio controllo del giudice sulla permanenza dei presupposti di cui all’art. 100 c.p.p. (art. 100-2 c.p.p. francese).

Dal punto di vista strettamente empirico-fattuale, le operazioni vengono svolte o dal giu-dice istruttore direttamente ovvero da un ufficiale di polizia giudiziaria ed entrambi possono valersi della collaborazione di operatori qualificati, obbligati a mantenere il segreto istruttorio ed il segreto sulla corrispondenza¹³ (art. 100-3).

Le code de procedure penale dispone altresì che venga redatto un verbale ove indicare la data e l’ora di inizio e di fine delle operazioni di intercettazione e le registrazioni debbono poi essere debitamente sigillate e custodite (art. 100-4). La trascrizione delle comunicazioni inter-cettate è invece limitata alle sole parti utili per l’accertamento della verità ed è effettuata dal giudice istruttore ovvero dall’ufficiale di polizia giudiziaria su delega di quest’ultimo, con l’ausilio di un interprete nel caso in cui sino in lingua straniera. Il verbale delle trascrizioni confluisce poi nel fascicolo del dibattimento e le registrazioni vengono conservate fino a che sussiste una necessità di ordine pubblico, secondo le disposizioni dell’art. 100-5 c.p.p. La di-struzione delle registrazioni avviene su ordine del Procuratore della Repubblica o del Procura-tore generale ovvero ex lege al termine di prescrizione dell’azione penale (art. 100-6). L’art. 100-7 c.p.p. dispone dei limiti soggettivi alle intercettazioni al fine della protezione di più alti interessi e diritti fondamentali riconosciuti dall’ordinamento giuridico¹⁴.

dono, invece, quelle operazioni captative compiute dagli organi di intelligence, al di fuori di un procedimento penale già formalmente iscritto ed instaurato.

12 Nel caso Huvig c. Francia (1990) della Corte europea dei Diritti dell’Uomo, lo Stato è stato condannato in quanto la legge regolatrice non indicava con chiarezza in quali circostanze e sotto quali condizioni il potere pub-blico fosse abilitato ad operare intercettazioni telefoniche, potenzialmente pericolose per il diritto al rispetto della vita privata

13 Per segreto sulla corrispondenza si deve ritenere sia il contenuto che i dati esterni della comunicazione in-tercettata.

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Con decreto 2006-1405 del 17 novembre 2006 è stata istituita, presso il Ministero di Giu-stizia francese, la Delegazione delle intercettazioni giudiziarie. Quest’organo, sottoposto al controllo del Segretario generale del Ministero e diretto da un magistrato, ha il compito di ra-zionalizzare in ambito interministeriale le procedure, i mezzi tecnici, i costi, la raccolta dati e le autorizzazioni all’effettuazione di intercettazioni.

Le disposizioni di legge fin’ora ricordate attengono alle sole ipotesi di intercettazioni giu-diziarie. Diversa regolamentazione è invece prevista per le cd. intercettazioni di sicurezza es-sendo, per natura, differenti già per il loro carattere amministrativo. Sono disposte dal Gover-no e vengoGover-no poi effettuate dalla polizia amministrativa. La legge di riferimento è la n. 646 del 1991, così come modificata dalla legge 2004-669. Hanno carattere preventivo ed eccezio-nale e pertanto sono sottoposte ad uno stretto controllo di legalità che ne assicuri la trasparen-za nelle operazioni e l’efficacia dei risultati. Il campo si attiene in particolare alla prevenzione di attentati alla sicurezza nazionale, la salvaguardia del potenziale scientifico ed economico della Francia, la prevenzione del terrorismo, della criminalità organizzata, della ricostituzione dei gruppi sovversivi interni, sciolti in base ad una legge francese del 1936. Il carattere di ec-cezionalità richiede un rigoroso bilanciamento tra gli interessi della giustizia e della sicurezza e la garanzia dei diritti fondamentali previsti dalla Costituzione francese quali la segretezza della corrispondenza, la libertà individuale, il diritto alla riservatezza. L’autorizzazione scritta e motivata è formalizzata dal Ministro della Difesa o dal Ministro dell’Interno o dal Ministro delle Dogane territorialmente competente. Le intercettazioni di sicurezza possono essere di-sposte per un termine non superiore ai quattro mesi, con possibilità di proroga per un tempo equivalente nel caso di permanenza dei presupposti applicativi. Come per le intercettazioni giudiziarie, è redatto il verbale delle attività e vengono trascritte le sole registrazioni di comu-nicazioni necessarie e rilevanti. Quanto alle operazioni di distruzione, queste devono avvenire dopo dieci giorni dalle registrazioni e, comunque, all’intervenuta non indispensabilità delle trascrizioni.

La legge del 1991¹⁵, all’art. 13, al fine di garantire il carattere di eccezionalità delle inter-cettazioni di sicurezza, ha istituito la Commissione nazionale di controllo quale organo di controllo sugli eventuali abusi perpetrati dagli organi dell’esecutivo¹⁶. La Commissione pre-senta un rapporto annuale al Primo ministro avente ad oggetto le intercettazioni di sicurezza, dall’autorizzazione alle operazioni, alle procedure intermedie, alla registrazione, trascrizione e distruzione dei dati raccolti.

Non ritenendo sufficienti queste procedure di intercettazione per far fronte al crescente fenomeno terroristico, sia nel senso della prevenzione sia nel senso della repressione, il 23 novembre 2005 è stata votata una legge anti-terrorismo, proposta dal Ministro dell’Interno francese Nicolas Sarkozy e accolta a larga maggioranza dei deputati dell’Assemblea naziona-le. Tale legge apre all’intercettazione ed al controllo sulle comunicazioni, autorizzando altresì

viso al Presidente dell’assemblea da parte del giudice istruttore; i magistrati per cui deve essere notiziato il presi-dente ovvero il procuratore generale della giurisdizione interessata; gli avvocati nel rispetto delle comunicazioni con i propri assistiti, per cui deve essere data pronta comunicazione al Presidente dell’Ordine di appartenenza.

15 Il riferimento alla legge n. 669 del 1991 si deve intendere nella sua versione originale laddove non sono intervenute delle modifiche e con le successive modifiche laddove è stata riformata nel 2004.

16 L’importanza del ruolo di questa Commissione e la sua posizione di garante si riflette altresì nella com-posizione. Quest’organo amministrativo indipendente è presieduto da una personalità designata dal Presidente della Repubblica, il quale resta in carica per sei anni, sulla base di una lista di quattro nomi proposta congiunta-mente dal vicepresidente del Consiglio di Stato e dal primo presidente della Corte di Cassazione. Esso compren-de tra i suoi membri un compren-deputato ed un senatore; sono incompatibili con questo incarico coloro che svolgono già attività di Governo; il mandato non può essere rinnovato e si può concludere anticipatamente su dimissioni pre-sentate dalla persona a suo tempo nominata ovvero su decisione della Commissione stessa.

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gli organi di polizia ad ottenere i dati esterni delle comunicazioni dagli operatori telefonici, dagli Internet Service Providers, dagli Internet Cafes. Nel mese di dicembre dello stesso anno anche il Senato ha dato voto favorevole alla legge, contrariamente a quanto atteso, sebbene siano state sollevate più contestazioni concernenti la mancanza di una disposizione specifica che preveda l’intervento dell’organo giurisdizionale nelle procedure di raccolta dati e poi di intercettazione.

Tale norma anti-terrorismo, entrata in vigore nel gennaio 2007 e adottata mediante una procedura d’emergenza, mette a confronto il diritto alla libertà personale e l’interesse al man-tenimento di uno stato di sicurezza pubblica. Agli organi di polizia sono dati ampi poteri di disporre intercettazioni nei casi in cui vi sia il semplice sospetto di attività terroristiche. La stessa legge legittima l’installazione di videocamere di sorveglianza in aree pubbliche quali stazioni, chiese, moschee.

Per dare attuazione a questa normativa e per renderla più efficace, nel maggio dello stesso anno è stato attivato un nuovo sistema di intercettazione sul territorio francese in grado di captare tutti i dati comunicativi che circolano sulla rete internet e a mezzo mobile phone: uno strumento antiterrorismo o una minaccia ai diritti civili dei cittadini francesi¹⁷?

2.3. Germania

Il contrasto al terrorismo internazionale non ha dato luogo in Germania ad una autentica legislazione dell’emergenza, a differenza di quanto era accaduto negli Anni ’70 per finalità di contrasto al terrorismo di sinistra¹⁸. L’unica legislazione che presenta i caratteri dell’emer-genza è il LuftSiG del 2004 con il quale sono state dettate una serie di regole in materia di si-curezza del traffico aereo, prescrivendo controlli minuziosi sui passeggeri ed i loro dati identi-ficativi, sui bagagli e gli oggetti trasportati.

Il rigetto di una formazione emergenziale è significativo di un approccio ragionato e me-no frettoloso, considerato anche che parte delle materie coinvolte me-non some-no di piena compe-tenza del parlamento federale ma sono suddivise tra compecompe-tenza centralizzata e compecompe-tenza

17 Per avere un inquadramento più specifico sulla legge antiterrorismo è possibile visionare l’intero testo normativo nel web tramite qualsiasi motore di ricerca. Quanto alle discussioni sorte intorno alle singole disposi-zioni normative è possibile ottenere una documentazione più dettagliata dal sito www.edri.org, un portale che informa e riporta discussioni sulle tematiche legate, in particolare, al rapporto tra diritto e mondo digitale. Il si-stema di intercettazione introdotto in applicazione della legge antiterrorismo francese del 2007 è installato dalle forze di polizia e si collega agli operatori di connettività e di telefonia. Nonostante i contrasti emersi in sede par-lamentare tra le diverse forze politiche e nonostante siano stati sollevati più giudizi di costituzionalità, la Corte costituzionale francese ne ha decretato la piena legittimità e conformità alla Carta costituzionale. Secondo le sti-me di alcuni esperti di settore, la piattaforma di intercettazione può assolvere fino a circa 20 mila richieste l’anno.

Si riporta inoltre una curiosità sempre in materia di intercettazioni di cui, però, non si è potuto ottenere un ri-scontro diverso dalla fonte da cui è stata carpita che, però, risale al gennaio del 2007: pare che nel 2008 sia stato messo sul mercato per i soli membri del governo francese un telefono cellulare progettato e prodotto negli stabili-menti Thales (la società di riferimento è una multinazionale globale che si occupa di elettronica specializzata ed ap-plicata al settore aerospaziale, al settore della difesa, nonché di information technology), denominato Teorem, in grado di sfuggire a qualsiasi forma di intercettazione e che consente di ricevere ed effettuare telefonate in maniera criptata, con la garanzia di una protezione piena del diritto alla riservatezza e segretezza delle comunicazioni.

18 In tale situazione l’ordinamento aveva reagito apportando significative modifiche al codice di procedura penale (StO), introducendo delle misure afferente il diritto di difesa, limitando i poteri dell’imputato di conferire con il proprio difensore e imponendo l’interposizione di un soggetto terzo designato dall’autorità giudiziaria. Nello stesso contesto sono state anche introdotte delle disposizioni normative nel campo del cd. “trattamento massivo dei dati” o Raster fahndung, operato dalla polizia giudiziaria su autorizzazione dell’autorità giudiziaria.

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decentrata e territoriale dei Lander: per esempio, la legislazione penale e di procedura penale è propria dell’ambito federale, mentre l’organizzazione dei servizi giudiziari e di polizia è propria di ogni Land.

Più in particolare, la strategia del legislatore tedesco in materia di terrorismo è volta mag-giormente alla prevenzione dei pericoli e non alla repressione dei fenomeni criminosi. Nono-stante questo generale approccio di politica criminale è stata introdotta la fattispecie di terrori-smo internazionale nel codice penale tedesco (par. 129-b Strafgesetzbuch).

Dopo un primo pacchetto anti-terrorismo del 9 gennaio 2002 (Terrorismusbekampfun-gsgesetz) è stata introdotta un’ulteriore legge anti-terrorismo nel 2007, oltre alle ulteriori ri-forme intervenute nelle materie di interesse, ai fini della prevenzione e lotta al fenomeno ter-roristico e con specifico riguardo all’istituto delle intercettazioni.

Sono state sfruttate le potenzialità applicative della nota G10 del 1963 in materia di inter-cettazioni d’intelligence. Tale legislazione ha inciso sull’iniziativa e l’autorizzazione per l’in-tercettazione di comunicazioni e di flussi informatico-telematici per fini di intelligence ed è stata oggetto di modifiche con l’entrata in vigore della disciplina anti-terrorismo del 2007¹⁹. Già con il pacchetto anti-terrorismo del 2002 sono stati attribuiti ampi poteri di intercettazione ai servizi di sicurezza federale (Bundesverfassungschutz), potendo essi impiegare mezzi inva-sivi della riservatezza in luogo dell’interesse alla protezione dei singoli e alla sicurezza pub-blica, per la prevenzione e repressione di attività terroristiche. Sempre nel 2002 è entrata in vigore nell’ordinamento tedesco la legge che prevede la formazione di Servizi Investigativi Doganali legittimati a svolgere delle intercettazioni preventive, fondate sul mero sospetto che si stiano preparando delle attività criminose contrarie al bene giuridico della sicurezza e dell’ordine pubblico (comprendendo in questa sfera il fenomeno terroristico).

La Corte costituzionale tedesca ha censurato parzialmente la normativa sulle intercetta-zioni ambientali con provvedimento del 3 marzo 2004 di natura additiva, introducendo l’ob-bligo di interrompere suddetto tipo di intercettazione allorché questa invada la sfera intima dell’individuo, in luogo di un più blando stralcio postumo.

Fino dall’adozione del Terrorismusbekampfungsgesetz del 1° gennaio 2002 vi è stato uno spostamento netto verso la preventivizzazione del fenomeno terroristico, lasciando ampi pote-ri d’indagine (compresa la possibilità di procedere ad intercettazioni) anche alle Autopote-rità di polizia e non solo al Pubblico Ministero, il quale ha sempre più assunto un ruolo marginale di