Brevi osservazioni sulla recente normativa comunitaria in materia di contra- contra-sto alla pedopornografia on line

line: quadro normativo italiano e generali problematiche delle intercettazioni informatiche. – 3.1. Se-gue: la distinzione fra intercettazioni informatiche o telematiche ed altre attività investigative di

con-trasto alla pedopornografia. – 4. Conclusioni.

1. Premessa

Dato il tema del presente Convegno e la brevità del tempo a mia disposizione, mi limiterò ad affrontare le problematiche delle intercettazioni solo con riferimento a quelle ammesse nei procedimenti per i reati di pedopornografia a mezzo Internet, i quali rappresentano una spe-cies del più ampio genus dei c.d. crimini informatici, latamente intesi.

Cercherò di fare sul tema qualche breve osservazione, senza pretesa di esaustività, for-nendo preliminarmente il quadro normativo, comunitario e nazionale, entro cui questo si col-loca.

2. Brevi osservazioni sulla recente normativa comunitaria in materia di contra-sto alla pedopornografia on line

L’impegno comunitario nella lotta alla pedopornografia on line risale ad oltre un decen-nio fa¹.

Fin dai primi atti dell’UE, emerge la consapevolezza della natura transnazionale di questo tipo di crimini e dell’urgente necessità di uniformare le legislazioni degli Stati Membri, sia dal punto di vista della legge penale sostanziale², con un omogeneo riconoscimento delle con-dotte penalmente rilevanti, sia attraverso l’armonizzazione delle procedure. Ciò al fine di do-tare il processo penale, soprattutto nella fase d’indagine, degli adeguati strumenti di

preven-1 Fra gli atti comunitari più risalenti si segnalano l’esortazione del Consiglio Europeo di Vienna del’11-12 dicembre 1998 per assicurare sul piano europeo e internazionale misure efficaci contro la pedo-pornografia su Internet, la decisione n. 276/1999 CE del Parlamento Europeo e del Consiglio di adozione di un piano comunita-rio per promuovere l’uso sicuro di Internet attraverso la lotta alle informazioni illecite e alla loro diffusione at-traverso la Rete, la decisione del 29 maggio 2000 del Consiglio con cui l’UE pone le basi per un’attività di con-trasto condivisa contro la pedopornografia on line.

2 Sul tema M.D’AMICO,L’Europa e la lotta alla pornografia infantile. Verso un diritto penale europeo?, in Quad. cost., 2000, 3, p. 696 ss.

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zione e repressione, resi necessari dall’inesorabile sviluppo tecnologico.

Le tecnologie offrono, infatti, all’utente forme sempre nuove di perpetrazione di tali delit-ti, in cui si annidano ampie aree di impunibilità, spesso legate a problematiche tecniche con-nesse allo strumento informatico³.

La predisposizione da parte degli Stati Membri di misure procedurali che garantiscano un effettivo accertamento delle condotte criminose, da un lato, e il rispetto dei diritti di difesa⁴, dall’altro è una preoccupazione costante, al centro della politica criminale dell’UE.

Fra le decisioni più risalenti, ma più significative per quanto riguarda gli aspetti di diritto processuale, vi è certamente la Decisione del Consiglio del 29 maggio 2000, relativa alla lotta contro la pedopornografia infantile su Internet⁵.

L’art. 4 della Decisione invita gli Stati Membri a verificare regolarmente “se i progressi tecnologici rendono necessaria, al fine di mantenere l’efficacia della lotta contro la porno-grafia infantile su Internet, una modifica della loro procedura penale, nel rispetto dei principi fondamentali” e a novellare, nell’eventualità, la propria normativa. Viene sollecitata, inoltre, la creazione di unità specializzate preposte a questo tipo di indagini e l’introduzione di strate-gie investigative “tatticamente”⁶ indispensabili per scoprire le identità degli autori degli illeci-ti, fra le quali, ad esempio, il differimento dell’esercizio dell’azione penale⁷.

Fra gli atti comunitari più recenti in materia, invece, deve essere segnalata la Convenzio-ne del Consiglio d’Europa STCE n. 201 sulla protezioConvenzio-ne dei bambini contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale, firmata a Lanzarote il 25 ottobre 2007.

La Convenzione, passata inosservata sia da parte della dottrina, ma anche da gran parte degli Stati Membri⁸, contiene una disciplina organica e minuziosa delle misure che nei vari settori, compreso quello della giustizia penale, devono essere adottate per contrastare il feno-meno dello sfruttamento sessuale dei minori. In essa un intero capitolo, il IV, è dedicato alle norme procedurali e alle modalità di indagine. Le indicazioni riguardano lo “statuto” del mi-nore – testimone⁹, la posizione della vittima nel procedimento¹⁰, la necessità che l’avvio delle indagini e la loro prosecuzione avvenga senza ritardo e senza ostacoli, rappresentati dalle

3 Sul tema F.RUGGIERI, Profili processuali nelle investigazioni informatiche, in L.PICOTTI (a cura di), Il

di-ritto penale dell’informatica nell’epoca di Internet, Padova, 2004, p. 163.

4 Sul tema D.DELL’ORTO, Pedopornografia on line e indagini informatiche – Complessità e peculiarità

tecnico-giuridiche della materia, in Cass. pen., 2007, p. 879 ss.

5 Decisione 2000/375/GAI, in G.U. 9 giugno 2000, L. 138.

6 Il termine è tratto dal testo della Decisione in commento. Sul punto anche S.MASSA, Nuove forme di

de-vianza ai danni dei minori e risposte normative, Napoli, 2002, p. 97 ss.

7 Il nostro ordinamento aveva già in precedenza attuato questa indicazione, rendendola compatibile con il principio di obbligatorietà dell’azione penale ex art. 112 Cost., attraverso il disposto di cui all’art. 14, comma 3 della legge n. 269 del 1998: “L’autorità giudiziaria può, con decreto motivato, ritardare l’emissione o disporre

che sia ritardata l’esecuzione dei provvedimenti di cattura, arresto o sequestro, quando sia necessario per ac-quisire rilevanti elementi probatori (…)”.

8 La Convenzione è stata firmata da trentatré Stati Membri, ma ratificata solo da cinque, fra cui non vi è l’Italia. La Convenzione, ratificata per prima dalla Gran Bretagna il 10.3.2009, e poi a seguire dall’Albania, dalla Danimarca, dai Paesi Bassi e dalla Repubblica di San Marino, entrerà in vigore per questi Stati in data 1.07.2010. In Italia la legge di “Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei

mi-nori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale, fatta a Lanzarote il 25 ottobre 2007, nonché norme di adegua-mento dell’ordinaadegua-mento interno” è stata approvata dalla Camera il 19 gennaio 2010 ed è attualmente all’esame

del Senato.

9 Art. 35 della Convenzione.

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condizioni di procedibilità o dall’intervento della prescrizione¹¹ e la possibilità che i servizi investigativi possano identificare le vittime attraverso l’esame del materiale pedopornografico (foto, videoregistrazioni, ecc.). Si insiste, inoltre, sull’opportunità di investigazioni “specia-li”¹² e di operatori (organi che conducono le indagini, autorità giudiziaria, avvocati, ecc.) che godano di una preparazione adeguata, a tutela tanto della bontà dell’accertamento, quanto dei diritti dei soggetti coinvolti13.

La Convenzione è l’unico atto comunitario, fra quelli che si occupano della tematica in esame, a dire espressamente che le misure procedurali adottate per la lotta alla pedopornogra-fia, devono tener conto dei diritti della difesa e dei principi dell’equo processo, enunciati all’art. 6 CEDU.

L’annotazione non è di poco conto, se si considera la recente tendenza, anche italiana, a contenere l’allarme sociale per questo tipo di reati, mediante l’irrigidimento della disciplina processuale e l’applicazione di istituiti a tutela della vittima, ma fortemente limitativi dei dirit-ti di libertà dell’imputato¹⁴.

L’importanza della Convenzione è sottolineata anche dai recentissimi atti comunitari che propongono l’abrogazione della Decisione Quadro 2004/68/GAI¹⁵, fino ad ora considerata il monito principale per il riavvicinamento delle legislazioni degli Stati Membri in questa materia.

Il riferimento è:

– alla raccomandazione del Parlamento Europeo del 3 febbraio 2009 al Consiglio, che esorta a “rivedere la Decisione Quadro (…) in modo da elevare il livello di protezione alme-no sialme-no a quello previsto dalla Convenzione del Consiglio d’Europa e da restringere il campo sugli abusi connessi a Internet e ad altre tecnologie della comunicazione”¹⁶;

– alla proposta di Decisione Quadro del Consiglio del 25 marzo 2009¹⁷, che definisce la Convenzione come “lo strumento che, allo stato attuale, assicura la massima protezione dei minori sul piano internazionale”;

– alla proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio del 29 marzo 2010¹⁸, 11 La necessità che le indagini prendano avvio senza ritardo è enunciato all’art. 30, n. 3 della Convenzione, che incoraggia le parti ad eliminare dal sistema qualsiasi elemento che possa essere impediente rispetto al perse-guimento di questi tipi di crimini. Ad esempio, sollecita la procedibilità d’ufficio e l’irretrattabilità della querela (art. 32), la possibilità di continuare le indagini anche dopo il compimento della maggior età da parte dell’offeso a seconda della gravità del reato per cui si procede (art. 33) e che le stesse non siano ostacolate dall’incertezza sull’età della vittima. (art. 34).

12 All’art. 30, n. 5, la Convenzione sollecita gli Stati a prevedere indagini sotto copertura, per rendere più ef-ficaci e proficue le operazioni degli inquirenti. Le operazioni sotto copertura sono disciplinate nel nostro ordi-namento dall’art. 14 legge n. 269 del 1998.

13 Artt. 34 e 36 della Convenzione. Questi contenuti sono ripresi dalla Proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio del 29 marzo 2010, all’art. 14, rubricato “Indagini e azione penale”.

14 Il riferimento è alla recente legge n. 38 del 2009, che introduce la custodia cautelare in carcere obbligato-ria per gli indagati di reati sessuali, la nuova misura cautelare del divieto di avvicinamento dei luoghi frequentati dalla persona offesa, l’estensione dei casi di assunzione della testimonianza in incidente probatorio e l’accesso al gratuito patrocinio da parte dell’offeso in deroga ai limiti di reddito previsti. La legge modifica inoltre il tratta-mento penitenziario previsto per i condannati per reati sessuali, riducendo drasticamente l’accesso ai benefici, già fortemente ridimensionato ad opera della legge n. 38 del 2006.

15 Decisione Quadro a cui l’Italia si è adeguata con la legge n. 38 del 2006, che novella la normativa dei rea-ti sessuali proprio con riferimento alle fatrea-tispecie di pedopornografia on line, in parte introdotte dalla legge n. 269 del 1998.

16 La Raccomandazione è la 2010/C 67 E/06, in G.U. 18 marzo 2010.

17 (SEC-2009-355) (SEC-2009-356).

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secondo cui con l’integrazione delle disposizioni della Convenzione nella normativa dell’UE “si otterrà una più rapida adozione delle norme nazionali rispetto al processo nazionale di ratifica e si garantirà un miglior monitoraggio dell’attuazione”.

Dall’analisi di questi atti comunitari si evince, da un lato, l’inadeguatezza dello strumento convenzionale per attuare l’armonizzazione delle legislazioni, ai fini della prevenzione e re-pressione della pedopornografia on line, dall’altro, l’insufficienza della Decisione Quadro 2004/68/GAI di fronte alla rapida evoluzione tecnologica, che ha fortemente condizionato le modalità di compimento e di contrasto di questo fenomeno criminale.

Secondo la proposta del 29 marzo 2010, infatti, la Decisione “ravvicina le normative sol-tanto per quanto riguarda un numero limitato di reati, non si occupa delle nuove forme di abu-so e sfruttamento che si avvalgono delle tecnologie informatiche, non elimina gli ostacoli all’azione penale al di fuori del territorio nazionale, non va incontro alle esigenze specifiche delle vittime né prevede misure adeguate per prevenire i reati”¹⁹.

Mai come da queste ultime proposte emerge la necessità di trasformare la procedura, da “cenerentola”²⁰ a “principessa”!

Si auspica, dunque, un rapido sviluppo di regole procedurali comuni, che accompagni quell’armonizzazione del diritto sostanziale, da più tempo sollecitata e, in parte, già avvenuta a livello europeo.

3. Il ruolo delle intercettazioni nella lotta alla pedopornografia on line: quadro