contenuto tecnologico e data retention di Roberto Flor
6. Conclusioni: il contenuto essenziale del diritto fondamentale come rapporto fra libertà e limite nella Carta dei diritti dell’Unione Europea
La previsione di metodologie di investigazione adattabili al mutato contesto tecnologico ed alla diffusione di Internet si è tradotta nella disciplina di attività preventive che coinvolgo-no misure preprocessuali di contrasto, di ricerca della prova e di accertamento dei reati. Non poteva non assumere un ruolo centrale la questione relativa al rispetto dei diritti fondamentali.
La stessa Corte costituzionale italiana38, con riferimento alla questione di legittimità co-stituzionale degli artt. 189 e 266-271 c.p.p. e, in particolare, dell’art. 266, comma 2, c.p.p., nella parte in cui non estendono la disciplina delle intercettazioni delle comunicazioni tra presenti nei luoghi indicati dall’art. 614 c.p. alle riprese visive o videoregistrazioni effettua-te nei medesimi luoghi, aveva evidenziato che nel siseffettua-tema delle libertà fondamentali, la li-bertà domiciliare si presenta “strettamente collegata alla lili-bertà personale, come emerge dal-la stessa contiguità dei precetti costituzionali che sanciscono l’una e l’altra (artt. 13 e 14 Cost.)39.
In sintesi, i Giudici hanno sostenuto che la captazione di immagini in luoghi di privata dimora può configurarsi, in concreto, come una forma di intercettazione di comunicazioni fra presenti, “che si differenzia da quella operata tramite gli apparati di captazione sonora solo in rapporto allo strumento tecnico di intervento, come nell’ipotesi di riprese visive di messaggi gestuali: fattispecie nella quale già ora è applicabile, in via interpretativa, la disciplina legisla-tiva della intercettazione ambientale in luoghi di privata dimora”. Il problema di costituziona-lità si configura, però, solo ove si “fuoriesca dall’ipotesi della videoregistrazione di compor-tamenti di tipo comunicativo, venendo allora in considerazione soltanto l’intrusione nel domi-cilio in quanto tale”. In questo caso sussisterebbe una sostanziale eterogeneità delle situazioni
tutela che possano garantire i diritti fondamentali, compresi quelli della difesa, ed una necessaria circolazione del sapere, essenziale per lo sviluppo culturale ed economico della società. Vedi in merito R. FLOR, Tutela penale, cit., p. 350 ss.
38 Vedi Corte cost., sent. n. 135 del 2002, in Giur. cost., 2002, p. 1067 ss., con nota di F. SAVERIO MARINI,
La costituzionalità delle riprese visive nel domicilio: ispezione o libertà «sotto-ordinata»?, ivi, p. 1076 ss.; A.
PACE, Le videoregistrazioni «ambientali» tra gli artt. 14 e 15 Cost., ivi, p. 1070 ss.
39 Inoltre, le garanzie previste nel secondo comma dell’art. 14 Cost., in rapporto alle limitazioni dell’invio-labilità del domicilio, riproducono espressamente quelle stabilite per la tutela della libertà personale. Nel pano-rama delle libertà fondamentali il domicilio viene dunque in rilievo quale proiezione spaziale della persona, “nel-la prospettiva di preservare da interferenze esterne comportamenti tenuti in un determinato ambiente: prospettiva che vale, per altro verso, ad accomunare la libertà in parola a quella di comunicazione (art. 15 Cost.), quali e-spressioni salienti di un più ampio diritto alla riservatezza della persona”. Appare dunque rilevante come la Corte italiana, che ha opposto all’ordinamento europeo il controlimite del rispetto dei livelli costituzionali di protezio-ne dei diritti fondamentali, protezio-nella decisioprotezio-ne richiamata abbia utilizzato il riferimento alla Carta per limitare l’espansione di una libertà costituzionale.
La tutela dei diritti fondamentali della persona nell’epoca di Internet 47
poste a confronto: “la limitazione della libertà e segretezza delle comunicazioni, da un lato; l’invasione della sfera della libertà domiciliare in quanto tale, dall’altro”.
Pertanto, anche se la libertà di domicilio e la libertà di comunicazione rientrano entrambe in una comune e più ampia prospettiva di tutela della “vita privata”, restano differenziate sul piano dei contenuti40.
I Giudici avevano precisato: “giova soggiungere che l’ipotizzata restrizione della tipolo-gia delle interferenze della pubblica autorità nella libertà domiciliare non troverebbe riscontro né nella Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (art. 8), né nel Patto internazionale sui diritti civili e politici (art. 17); né, infine, nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza nel dicembre 2000 (artt. 7 e 52), qui richiamata – ancorché priva di efficacia giuridica – per il suo carattere espressivo di principi comuni agli ordinamenti europei”41.
È pur vero che la Corte costituzionale ha utilizzato la Carta come strumento interpretativo in quanto espressiva dei principi comuni negli ordinamenti europei 42.
Salvi i noti rilievi sul suo “valore giuridico” è opportuno evidenziare che il Trattato di Li-sbona, entrato in vigore il 1° dicembre 2009, all’art. 6 del Trattato sull’Unione dispone che la Carta “ha lo stesso valore giuridico dei trattati”43.
L’art. 52 della stessa Carta, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, prevede che even-tuali limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà in essa riconosciuti devono essere previ-ste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. “Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessa-rie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui”.
Il comma 3 del medesimo articolo dispone che laddove la Carta contenga diritti corri-spondenti a quelli garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei Diritti del-40 La Corte ha dunque precisato che la “libertà di domicilio ha una valenza essenzialmente negativa, concretandosi nel diritto di preservare da interferenze esterne, pubbliche o private, determinati luoghi in cui si svolge la vita intima di ciascun individuo. La libertà di comunicazione, per converso – pur presentando an-ch’essa un fondamentale profilo negativo, di esclusione dei soggetti non legittimati alla percezione del messaggio informativo – ha un contenuto qualificante positivo, quale momento di contatto fra due o più persone finalizzato alla trasmissione di dati significanti”. I Giudici non hanno esitato a concludere che l’ipotesi della videoregistrazione che non abbia carattere di intercettazione di comunicazioni potrebbe essere disciplinata soltanto dal legislatore, nel rispetto delle garanzie costituzionali dell’art. 14 Cost., “ferma restando, per l’im-portanza e la delicatezza degli interessi coinvolti, l’opportunità di un riesame complessivo della materia da parte del legislatore stesso”.
41 Così Corte cost., sent. n. 135 del 2002, cit., p. 1067 ss., con nota di F. SAVERIO MARINI, La
costituziona-lità, cit., p. 1076 ss.; A. PACE, Le videoregistrazioni, cit., p. 1070 ss.
42 Vedi in merito Corte Giust., sent. n. 445 del 2002, in Giur. cost., 2002, p. 3634 ss., con nota di G. B RU-NELLI, L’illegittimità derivata di norme analoghe come tecnica di tutela dei diritti fondamentali.
43 Per alcuni spunti critici si veda G. GRASSO, La protezione dei diritti fondamentali nella Costituzione per
l’Europa e il diritto penale: spunti di riflessione critica, in G. GRASSO-R. SICURELLA (cur.), Lezioni di diritto
penale europeo, Milano, 2007, p. 633 ss. Più di recente vedi H. SATZGER, Internationales und Europäisches
Strafrecht, 3. Auf., Baden Baden, 2009, in specie p. 186 ss. (Die Europäische Menschenrechtskonvention). Si
consideri inoltre che, dal 1° dicembre 2009, per espressa previsione dei commi 2 e 3 dell’art. 6 TUE, l’Unione aderisce alla CEDU e i diritti fondamentali da essa garantiti e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali. Il Consiglio di Stato italiano, nella sentenza n. 1220/2010, depositata il 2 marzo 2010, ha affermato che gli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo sono divenuti direttamente applicabili nel sistema nazionale, a seguito della modifica dell’art. 6 TUE, disposta dal Trattato di Lisbona. In verità i giudici non affrontano compiutamente la questione, limitandosi ad una sintetica affermazione.
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l’Uomo e delle Libertà fondamentali, “il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione”, non precludendo che il diritto dell’Unione con-ceda una protezione più estesa.
In altri termini, sono ammesse le restrizioni al diritto fondamentale, ma queste non posso-no far venir meposso-no le condizioni effettive del suo esercizio o, utilizzando le parole della Corte costituzionale italiana, l’esercizio di ogni diritto, anche quello costituzionalmente garantito, può essere dalla legge regolato e così sottoposto a limite, sempre che questo sia compatibile con la funzione [di tale] diritto […] e non si traduca comunque nella esclusione dell’effettiva possibilità dell’esercizio in parola”44.
La Carta, dunque, non determina previamente il contenuto essenziale, ma richiede il con-temperamento fra l’esercizio di un diritto ed i suoi limiti rapportato al caso concreto 45.
È altrettanto vero, però, che anche se l’elaborazione dei diritti fondamentali europei attin-ge a tradizioni costituzionali comuni, sussistono dislivelli contenutistici che portano gli Stati ad una visione autonomistica dell’area di inviolabilità, in taluni casi avente effetti che potreb-bero incidere sul principio di supremazia dell’ordinamento europeo.
In effetti, le Corti costituzionali tedesca e romena, nelle decisioni sul c.d. data retention, in primis hanno ammesso che la verifica di legittimità costituzionale riguarda non le disposi-zioni della direttiva europea, ma le soludisposi-zioni legislative adottate dallo Stato per raggiungere gli scopi prefissati dall’Unione; in secondo luogo, hanno evidenziato che le modalità di attua-zione dovrebbero essere adottate in modo da non contrastare o compromettere i diritti fonda-mentali.
Se la rilevanza degli interessi da proteggere è tale da giustificare la compressione di tali diritti, la limitazione dovrebbe non solo essere connotata da uno scopo legittimo, ma anche ri-sultare idonea, necessaria ed opportuna quale mezzo per il raggiungimento di questo scopo.
Di conseguenza si pone la questione del limite entro il quale può operare il legislatore na-zionale e quello europeo nella compromissione dei diritti contenuti nella Carta, considerando quanto previsto dall’art. 52, comma 1, a garanzia del “contenuto essenziale” di detti diritti e libertà, che dovrebbe segnare il confine invalicabile delle limitazioni ai diritti fondamentali.
In altri termini esso costituirebbe il “limite dei limiti”46 o, meglio, il contenuto di garanzia minimo inderogabile e essenzialmente costitutivo di una libertà47.
Pur considerando la rilevanza delle teorie relativa, assoluta e dell’essenzialità del limite 48, 44 Vedi Corte cost., n. 203 del 1985, in Giur. cost., 1985, p. 1575. Si veda anche R. BIN, Diritti e argomenti.
Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milano, 1992, p. 94 ss.
45 L’“interesse generale”, dovendo essere riconosciuto dall’Unione, “include certamente se non principal-mente quelle ipotesi in cui esso possa essere perseguito soltanto attraverso gli strumenti normativi europei, ove siano coinvolte competenze di pertinenza dell’Unione”. In questo senso già L. PIROZZI, Separazione dei poteri e
garanzia dei diritti nel progetto di costituzione europea, in A. D’ATENA-P.F. GROSSI, Tutela dei diritti
fonda-mentali e costituzionalismo multilivello. Tra Europa e Stati nazionali, Milano, 2004, p. 85 ss. Si veda anche R.
TONIATTI, Verso la definizione dei “valori superiori” dell’ordinamento comunitario: il contributo della Carta
dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, in R. TONIATTI (a cura di), Diritto, diritti, giurisdizione. La Carta
dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, Padova, 2002, p. 7 ss.; cfr., inoltre, F. PALERMO, La Carta dei
di-ritti fondamentali dell’Unione Europea tra diritto positivo e positività del diritto, ivi, p. 195 ss.
46 I. MASSA PINTO, Contenuto minimo essenziale dei diritti costituzionali e concezione espansiva della
Co-stituzione, in Dir. pubbl., 2001, p. 1095 ss., in specie p. 1097.
47 T. GROPPI, Art. 52, in R. BIFULCO-M. CARTABIA-A. CELOTTO, L’Europa dei diritti. Commento alla
Car-ta dei diritti fondamenCar-tali dell’Unione Europea, Bologna, 2001, p. 351 ss., in particolare p. 355.
48 Si rinvia a E. DENNINGER, Zum Begriff des Wesensgehaltes in der Rechtsprechung (art. 19, comma 1,
GG), in Die öffentliche Verwaltung, 13, 1960, p. 812 ss. Vedi anche V. EPPING, Grundrechte, Heidelberg, 2005, p. 55 ss. Per una sintesi vedi recentemente P. RIDOLA, Introduzione, in P. HÄBERLE, Le libertà fondamentali
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che non possono, per evidenti ragioni, essere compiutamente analizzate in questa sede, preme evidenziare che, sul piano della struttura, ogni libertà costituisce un elemento costitutivo del-l’ordinamento costituzionale e ciascun diritto fondamentale subisce dei limiti rispetto alla tu-tela di altri diritti, di pari rilevanza, che a loro volta costituiscono l’ordinamento. Di conse-guenza, il nucleo essenziale inviolabile dovrebbe essere individuato da questa relazione fra diritti e libertà fondamentali, ossia nella limitazione di queste ultime che consentono la realiz-zazione di altri valori costituzionali.
In conclusione l’art. 52 della Carta considera tale bilanciamento fra diritti identificando nel principio di proporzione il criterio guida fondamentale, sia sul piano ermeneutico che su quello delle scelte politico normative del legislatore, delimitandone l’area di discrezionalità.
In questo contesto le sentenze sin qui esaminate, avendo individuato alcuni standards normativi ed applicativi, possono già costituire un primo punto di riferimento per il legislato-re, anche europeo, che può trovare in esse delle importanti linee guida nel bilanciamento fra contrapposti interessi e in prospettiva di tutela di un nucleo essenziale minimo dei diritti fon-damentali. Tale valutazione deve però considerare l’attuale assetto della società dell’infor-mazione e di Internet. Non è possibile pensare di poter affrontare le sfide poste dalle nuove tecnologie, quando sono utilizzate per la commissione di reati, esclusivamente con i tradizio-nali mezzi investigativi.
Le stesse declaratorie di incostituzionalità non hanno avuto ad oggetto le metodologie di indagine “di carattere tecnologico” in quanto tali, ma i loro modi di utilizzo, nonché i presup-posti ed i limiti, anche temporali, per la loro adozione e per la tutela di importanti e predomi-nanti beni giuridici.
La compromissione delle libertà fondamentali in materia penale, in specie nella lotta a gravi forme di criminalità e nell’ambito del settore delle indagini ad alto contenuto tecnologi-co o della tecnologi-conservazione dei dati di traffitecnologi-co telematitecnologi-co, dunque, non può essere preclusa ab origine, pur dovendo in ogni caso essere di carattere eccezionale e comportare interferenze minime.
lo Stato costituzionale, Roma, 1993, p. 12 ss.; D. BUTTURINI, La tutela dei diritti fondamentali nell’ordinamento
Domenico De Natale 50