La legislazione dell’emergenza per la lotta al terrorismo: l’ordinamento USA, United Kingdom e Federazione russa

Gli attentati alle Twin Towers dell’11 settembre 2001 hanno fortemente inciso sulla rea-zione legislativa degli americani i quali si sono visti direttamente colpiti nei luoghi

rappresen-interesse per quest’ambito proprio nell’ottica di prevenzione e repressione del terrorismo è da tempo sentita a livello comunitario per cui sono stati emanati diversi atti normativi UE, specie direttive, interessate sul punto.

Merita menzione altresì la legge 6 agosto 2002 sull’uso dell’IMSi catcher per la localizzazione dei telefoni la quale introduce nell’ordinamento procedurale penale il paragrafo 100-i, consentendo l’uso di suddetto stru-mento in presenza della commissione di gravi reati e, in via residuale, in ipotesi in cui non è possibile procedere alla localizzazione o alla sorveglianza di un soggetto mediante l’utilizzo di un diverso mezzo tecnico. Il proce-dimento autorizzativo è definito con rinvio a quello per l’autorizzazione delle intercettazioni di conversazioni telefoniche e di conseguenza sono richiesti i medesimi requisiti, compresa la competenza del giudice.

21 Suddetta riforma è stata attuata al fine di dare attuazione alla Direttiva 2006/24/CE del 15 marzo 2006 ri-guardante la conservazione di dati generati o trattati nell’ambito della fornitura di servizi di comunicazione elet-tronica accessibili al pubblico o di reti pubbliche di comunicazione, nonché per conformità ad alcune sentenze del Tribunale costituzionale federale, in particolare la sentenza del 27 luglio 2005 la quale ha stabilito chiara-mente che nell’ambito delle intercettazioni sono necessarie delle previsioni specifiche volte alla protezione della sfera privata dell’individuo.

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tativi del sistema. Tale episodio terroristico ha avuto una rilevanza internazionale così forte da influenzare anche le scelte di riforma legislativa di altri ordinamenti giuridici. La necessità avvertita da alcuni Stati di far fronte al fenomeno del terrorismo internazionale ha indotto ad attenuare lo standard di garanzia delle libertà individuali dei cittadini per aumentare il grado di sicurezza pubblica.

Gli USA, l’Inghilterra e la Federazione russa sono chiari esempi di un particolare modello assiologico di formazione normativa con funzione emergenziale, mediante l’introduzione di disposizioni di legge in maniera affrettata.

3.1. USA²²

Dopo due settimane dall’attentato di Ground Zero, il Senato statunitense ha approvato con un solo voto contrario il c.d. USA Patriot Act, convertito in legge a firma del Presidente Bush in data 26 ottobre 2001. Tale legge amplia le possibilità di procedere ad intercettazioni di comunicazioni telefoniche e telematiche per le forze di polizia²³. Gli aspetti emergenziali della normativa in analisi sono molto chiari e si rilevano già nella procedura seguita per l’approvazione, avvenuta in tempi ristretti, adducendo la necessità di contrastare imminenti attacchi terroristici²⁴.

Questa norma è stata oggetto di censure fin dalla sua emanazione al fine di eliminare le clausole volte a limitare la vigenza delle disposizioni fortemente limitative del diritto alla ri-servatezza. Nel 2003, su iniziativa governativa, è stato approvato il Patriot Act II, un atto normativo caratterizzato da disposizioni assai invasive delle libertà individuali. In particolare il riferimento è alla disciplina delle intercettazioni di comunicazioni telefoniche o telematiche: sono previste ampie possibilità di espletamento di operazioni di captazione sia in ipotesi di un’indagine giudiziaria sia in un ambito di prevenzione mediante attività d’intelligence. Già prima delle riforme legislative a seguito dei fatti di terrorismo dell’11 settembre, il Foreign Intelligence Surveillance sottraeva al giudice ordinario la competenza ad autorizzare attività di sorveglianza, lasciando tale attribuzione al Chief Justice, ovvero ad una corte speciale, ri-chiedendo non già la sussistenza di gravi indizi della commissione di gravi reati, ma la mera dimostrazione dell’utilità per l’acquisizione di informazioni d’indagine riguardanti cittadini stranieri o statunitensi.

Ancora più invasiva della sfera privata appare la disciplina approntata nelle sezioni 214 e 216 del Patriot Act nella misura in cui estende a tutte le comunicazioni mediante mezzi elet-tronici il regime di sorveglianza in precedenza limitato alle comunicazioni telefoniche.

Il menzionato Patriot Act del 2001²⁵ era stato adottato come legislazione d’emergenza e pertanto destinata ad avere una durata limitata, precisata nella sezione 224 che indicava la da-ta del 31 dicembre 2005. Invece, dopo due proroghe, l’ultima previsda-ta in scadenza il 10 marzo

22 Per una ricostruzione della normativa anti-terrorismo statunitense in generale e non solo limitata alla ma-teria delle intercettazioni si rinvia alla lettura di A.MANNA, Erosione delle garanzie individuali in nome

del-l’efficienza dell’azione di contrasto al terrorismo: la privacy, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2004, 4, p. 1022 ss.

23 Gli ampliamenti all’attività degli organi di polizia con il Patriot Act non hanno interessato soltanto le in-tercettazioni bensì una serie di altre attività tra cui le perquisizioni in abitazioni private.

24 Per una disamina completa del testo del Patriot Act nonché per un’analisi delle procedure di approvazio-ne si rinvia alla consultazioapprovazio-ne di uno dei siti di riferimento: ex multis si enuncia il sito www.aclu.org.

25 L’articolo scientifico di F. CERQUA, I profili processuali della legge antiterrorismo USA: brevi cenni, in

Cass. pen., 2006, 5, p. 1948 ss. analizza compiutamente, sebbene sinteticamente, gli aspetti procedurali più

si-gnificativi della normativa antiterrorismo americana, dandone uno spaccato molto chiaro ed utile ai fini di un’in-dagine della ratio generale della legge.

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2006, il Congresso degli Stati Uniti ha approvato a larga maggioranza il rinnovo del Patriot Act rendendo permanenti un vasto numero di disposizioni, eccetto quelle in materia di inter-cettazioni di comunicazioni su apparecchi telefonici (c.d. roving wiretap). In questo contesto è cresciuto il senso di pericolo per la limitata garanzia e protezione del diritto alla privacy ed alla riservatezza delle comunicazioni, considerati gli ampi poteri discrezionali lasciati nelle mani delle agenzie investigative generali per la disposizione di intercettazioni telefoniche e, più in generale, per il controllo delle comunicazioni.

Il Quarto Emendamento della Costituzione federale americana è finalizzato a prevenire le interferenze “arbitrarie ed oppressive” dell’autorità giurisdizionale sul diritto alla privacy e sulla sicurezza personale di ogni singolo cittadino²⁶.

La disciplina delle intercettazioni, dopo le riforme attuate dal Patriot Act, è stata nuova-mente oggetto di modifiche nel 2008, anno in cui, su esortazione del Senato statunitense e per volere del Presidente G.W. Bush, è stata ampliata la possibilità di compiere tali operazioni captative di flussi di comunicazioni telefoniche e telematiche per finalità di prevenzione e contrasto al fenomeno terroristico. Nel luglio 2008 suddetta legge è stata approvata anche dal-la Camera ed è entrata in vigore all’interno degli Stati Uniti. La norma, tra l’altro, prevede una garanzia di impunità alle compagnie telefoniche che consegnino alle autorità federali i tabulati o le conversazioni effettuate all’interno dell’ordinamento americano.

Le libertà di intercettazione ed ascolto di comunicazioni si allargano oltre i confini nazio-nali: il Governo, infatti, può compiere le intercettazioni nei confronti di cittadini non america-ni per un termine massimo di sette gioramerica-ni, anche senza una previa autorizzazione dell’autorità giudiziaria nelle ipotesi di necessità ed urgenza. Nell’ottica della protezione della nazione e dei cittadini, le risultanze delle intercettazioni restano assolutamente segrete ed utilizzate per i soli fini di giustizia²⁷.

Solo nel 2009 è stata abrogata la legge sulle intercettazioni nella parte in cui consentiva di procedere ad operazioni captative di comunicazioni telefoniche autorizzate sulla base di un mero sospetto di compimento o preparazione di atti terroristici.

Si rileva dunque che una legislazione quale il Patriot Act, inizialmente pensata, voluta e votata come legge dell’emergenza (sia nel contenuto sia nella procedura) è divenuta invece una norma permanentemente presente, efficace ed applicata nell’ordinamento giuridico ame-ricano²⁸.

3.2. United Kingdom

La principale fonte normativa in materia di intercettazioni nel Regno Unito è costituita dal 26 In questi termini si è espressa la Corte Suprema Federale, ex multis, nella causa Camara v. Mun. Court, 387 U.S. 532, 528 (1967) ove i giudici hanno altresì affermato che il Quarto Emendamento stabilisce diritti “basic to a free society”.

27 Questo è forse uno degli elementi preponderanti che portano gli americani comunque ad accogliere una legge che permette ampi poteri di intercettazione poiché, oltre ad avere sempre un fondato timore di subire ulte-riori e, se possibile, più gravi attacchi terroristici dopo quello dell’11 settembre 2001, sanno anche che le attività degli organi governativi e/o investigativi mediante l’utilizzo di strumenti captativi di comunicazioni restano nel pieno riserbo (nella maggior parte dei casi) e vengono solo utilizzate per le finalità per cui sono state compiute e solo dagli organi competenti.

28 Per un approfondimento sul tema del rapporto tra l’interesse alla sicurezza pubblica ed il diritto alla

privacy, con particolare riferimento al caso americano, si invita alla lettura di G. FROSIO, Cosa resta della

privacy? Diritto alla riservatezza dell’uomo medio dopo l’11 settembre, in Cyberspazio e diritto, vol. 6, n. 2,

Intercettazioni e terrorismo 97 Regulation of Investigatory Powers Act del 2000 (RIPA), il quale ha attuato un’organica ri-forma della precedente regolamentazione del 1985, rivedendo i poteri investigativi delle auto-rità inquirenti e degli organi di polizia²⁹.

Essa delinea un quadro di garanzie mediante la previsione di una cornice di delimitazione delle finalità per le quali può essere legittimato l’uso di strumenti investigativi di intercetta-zione, gli obblighi di supervisione della magistratura, il riconoscimento del diritto all’oppo-sizione da parte dei soggetti interessati all’effettuazione di tali operazioni e/o alla loro prose-cuzione.

Dunque un interesse espresso del legislatore verso un bilanciamento tra gli opposti inte-ressi, al fine di tutelare al massimo grado i diritti fondamentali sanciti dallo Human Rights Act del 1998³⁰.

Dal 2000 sono stati emanati una serie di Statutory Instruments: delle regolamentazioni af-ferenti taluni profili specifici, alla stregua di veri e propri codici di condotta. Tra questi, il 24 novembre 2005 è stato emanato il codice di conservazione dei dati delle comunicazioni (data retention), intervenuto a corredo della legislazione anti-terrorismo del 2001.

Le disposizioni raccolte nel RIPA quanto alle intercettazioni delle comunicazioni preve-dono la captazione di comunicazioni a mezzo postale o con sistemi di telecomunicazione da parte delle autorità proposte alla tutela dell’ordine pubblico e dei servizi di sicurezza, previa autorizzazione dell’autorità ministeriale. Tale warrant è rilasciato purché siano sussistenti i fondamentali requisiti di necessità e proporzionalità e purché le intercettazioni siano necessa-rie a proteggere la sicurezza nazionale, individuale o a prevenire atti di criminalità di partico-lare gravità (quali ovviamente gli atti terroristici). In sede di autorizzazione è necessario ac-certarsi che le informazioni che si vogliono acquisire mediante un’intercettazione non possa-no essere ottenute in altro modo. Agli operatori di sistemi di telecomunicazione è richiesto, d’altra parte, di provvedere affinché i sistemi a loro disposizione siano tecnicamente configu-rati in modo tale da permettere di eseguire un’intercettazione.

Sulla corretta applicazione delle disposizioni del RIPA in materia di intercettazioni è pre-posto a vigilare lo Interception of Communications Commissioner, il quale pubblica annual-mente un rapporto sull’attività svolta in materia.

La validità del provvedimento autorizzativi delle intercettazioni è di tre mesi, rinnovabile per altri tre o sei mesi a seconda che l’attività investigativa riguardi la criminalità organizzata oppure la sicurezza dello Stato³¹.

Con l’entrata in vigore del Terrorism Act il 30 marzo del 2006 sono stati estesi i poteri in-vestigative e i poteri dell’intelligence, altresì aumentando i termini di durata delle autorizza-zione per le intercettazioni.

Tuttavia nel dicembre del 2009 il ministero dell’interno britannico ha preso una posizione significativa, ritenendo che le intercettazioni non possano essere ammesse nei processi che si

29 Tale riforma legislativa si è resa necessaria in ragione della crescente evoluzione tecnologica e, soprattut-to, dalla diffusione di apparecchi per le comunicazioni elettroniche sempre più sofisticati, nonché dei dispositivi di crittografia.

30 Ciò non significa che con tale norma non si riscontrino disposizioni restrittive delle libertà personali a fronte della crescente preoccupazione e paura nei confronti del fenomeno terroristico. Sin dal 2000 nel Regno Unito spesso il legislatore si è interrogato circa la necessità di introdurre delle norme limitative della sfera dei diritti del singolo per finalità di prevenzione e repressione del terrorismo.

31 Il materiale tratto dalle intercettazioni, oltre a dover provvedere a garantire al massimo grado il diritto alla

privacy di terzi eventualmente ed incidentalmente interessati, non può essere diffuso, riprodotto o conservato se

non nei limiti delle finalità per cui sono state autorizzate oltre che per taluni scopi di interesse pubblico quali, ad esempio, la tutela della sicurezza nazionale. Raggiunte tali finalità il materiale suddetto deve essere distrutto.

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celebrano nelle aule dei tribunali inglesi e gallesi per incompatibilità con il sistema legale vi-gente nel Regno Unito. La legge britannica, infatti, prevede che tutti i metodi di acquisizione delle prove e degli elementi di prova debbano essere rivelati alla difesa, pena l’inutilizzabilità. Pertanto le intercettazioni, per loro natura, sono sconosciute al soggetto che le subisce incon-sciamente e dunque risultano essere illegittime per l’ordinamento giuridico britannico. D’altro canto, come rilevato dall’ex giudice londinese, sir Geoffrey Grigson, che senso avrebbe pale-sare delle attività di intelligence, vanificandone il ruolo e le finalità? La domanda resta aperta ed è certamente occasione di dibattito.

Si precisa però che il Comitato per i diritti Umani delle Nazioni Unite nel 2008 ha censu-rato la legge antiterrorismo britannica del 2006 sotto plurimi aspetti e, tra l’altro, per assenza di una proporzionalità tra le esigenze e le finalità di sicurezza pubblica, prevenzione e repres-sione del fenomeno terroristico e rispetto e garanzia dei diritti fondamentali del singolo citta-dino32.

3.3. Federazione russa

In base all’art. 23 della Costituzione russa del 1993 “ciascuno ha diritto all’inviolabilità della vita privata, alla riservatezza personale e familiare, alla difesa del proprio onore e del buon nome. Ciascuno ha diritto alla segretezza della corrispondenza, delle conversazioni tele-foniche, delle comunicazioni postali, telegrafiche ed altre”.

Ciò nonostante, specie per far fronte a fenomeni di terrorismo interno ed alle crisi diplo-matiche con la vicina Georgia e, ancora più in particolare, dopo i noti fenomeni di terrorismo accaduti in Ossezia nella vicenda della scuola di Beslan, si è reso necessario un intervento li-mitativo delle libertà sempre più stringente e specifico.

L’art. 186 del codice di rito ammette le operazioni di intercettazione nei casi in cui vi sia un fondato sospetto che una conversazione telefonica o una conversazione possa contenere delle informazioni rilevanti per i fini della giustizia.

L’art. 165, invece, regola le modalità attraverso cui viene emesso il provvedimento auto-rizzativo per qualsiasi attività di indagine: sulla base della richiesta della pubblica accusa tito-lare del procedimento ovvero dall’esperto che effettivamente compirà le operazioni, decide il giudice istruttore.

Ai sensi del comma 3 del menzionato art. 186, la richiesta di intercettazioni è vincolata nel contenuto e richiede una precisione delle informazioni richieste, dei motivi, della fonte in-teressata, anche per il fine della tutela del diritto alla riservatezza delle comunicazioni e con-versazioni, come garantito costituzionalmente.

Ne possono fare richiesta anche la persona offesa, i prossimi congiunti dei testimoni e i testimoni stessi.

Il termine massimo di durata è previsto in sei mesi. Delle conversazioni intercettate deve essere redatto un verbale specifico sulle operazioni compiute e al termine deve essere disposta la trascrizione delle conversazioni così captate.

Parallelamente alla disciplina delle intercettazioni del codice di procedura penale russo, trova applicazione la legge federale n. 144-FZ, una legge speciale in materia di indagini giu-diziarie. Suddetta norma si applica alle attività investigative segrete (art. 1) e quando tali atti

32 Per maggiori delucidazioni sul punto si invita alla lettura del General Report del Counsil of Europe, re-datto a cura di S. BRAMAN, Conference on Anti-terrorism legislation in Europe since 2001 and its impact on

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siano compiuti al fine di prevenire e reprimere i fenomeni criminosi, di ricercare i responsabi-li, nonché di raccogliere le informazioni utili per la pace e la sicurezza della nazione (art. 2).

Il materiale probatorio raccolto in violazione di questa legge federale ed in violazione dei diritti e delle libertà fondamentali deve essere distrutto (art. 5).

Le informazioni ottenute mediante le intercettazioni, considerato l’alto grado di invasività di questo mezzo d’indagine, devono essere custodite con particolare attenzione per evitarne l’indebita diffusione (art. 8). Tali notizie, infatti, sono coperte dal segreto, salvo che l’inte-ressato dia un’autorizzazione scritta alla diffusione.

Un forte inasprimento della disciplina delle intercettazioni si è avuto con la legge federale n. 35-FZ, entrata in vigore nel 2006 e discussa a seguito dei fatti di Beslan del 2004.

Ai sensi dell’art. 11 della legge, nell’ambito delle operazioni antiterrorismo è possibile controllare comunicazioni e conversazioni effettuate con qualsiasi mezzo e senza limiti di du-rata. Tuttavia è necessario precisare che tale norma dovrebbe trovare applicazione soltanto nei casi di dichiarato stato di emergenza per la minaccia terroristica o comunque per una generica minaccia alla sicurezza pubblica.

Questa normativa, pur essendo stata oggetto di plurime critiche e denunce per contrasto alle garanzie dei diritti fondamentali riconosciuti a livello nazionale e sovranazionale, non è stata dichiarata incostituzionale.

Il Governo, addirittura, in base alla legge 35-FZ, può captare delle comunicazioni anche senza l’autorizzazione del giudice³³.