CAPITOLO I NATURA GIURIDICA DELLA VENDITA
2. TEORIE DOTTRINALI COSTRUITE RIGUARDO ALLA NATURA
2.1.3. Altre teorie contrattualistiche di minor peso: esposizione e critica
Per concludere quelle che abbiamo definito «tesi contrattualistiche» sulla natura della vendita giudiziale, faremo riferimento a una serie de autori che senza un’eccessiva innovazione nelle loro posizioni, continuano a ridurre questo istituto a categorie contrattuali.
In tal senso, cominciamo con SOLCHAGA LOITEGUI, il quale, per inquadrare il
problema della natura giuridica, parte dall’idea che «in virtù della alienazione giudiziale forzata, si produce il trasferimento di un diritto reale »99, regolato nell’ordinamento spagnolo dalla cosiddetta teoría del título y del modo, contenuta negli artt. 609 e 1095 del CC spagnolo. In base a tale teoria, il trasferimento a titolo derivativo dei diritti reali richiede due elementi, vale a dire, il titolo, o un valido contratto traslativo, e il modo o traditio; secondo l’opinione dell’autore, risulta erroneo considerare che la traditio debba avere sempre come giusta causa un negozio giuridico privato, poiché essa pupo essere costituita da un negozio amministrativo o processuale. Questa è la risposta dell’autore riguardo alla natura della vendita giudiziale: essa non è altro che un negozio giuridico di carattere processuale, concretamente un contratto processuale, che si adatta pienamente alla teoria del titolo e del modo. Inoltre, secondo SOLCHAGA LOITEGUI, la vendita forzata è il contratto processuale per
98 Su questa critica è concorde GUTIÉRREZ DE CABIEDES, E., La enajenación forzosa…, cit., pp. 81 e 82: «Es una circunstancia esencial de una prenda, por su naturaleza real afectar a un bien concreto y determinado que es el que garantiza de una forma individual y preferente la obligación. (…) El acreedor, pues, aunque tuviera un derecho de prenda, no sería el único con facultades para vender con lo que faltaría la especialidad y la exclusividad, propias de un derecho de garantía, a la propuesta en la teoría criticada (riferendosi alla teoria di ROCCO)». Allo stesso modo, SOLCHAGA LOITEGUI, J., El procedimiento de apremio sobre bienes inmuebles…,
cit., pp. 69 e 70: «(…) Se rechazan por insuficientes otras doctrinas privatistas como la de (…) la teoría de la
prenda del acreedor, que justifica el acto de disposición judicial, como una realización del derecho de prenda general del acreedor, adquirido sobre los bienes del deudor -ya que es de esencia de la prenda, por su naturaleza real, el efectuar un bien concreto y determinado, que es el que garantiza de una forma especial y preferente la obligación; y porque en la enajenación forzosa, además de la especialidad faltaría la exclusividad, que es propia de todo derecho real de garantía»-. Ugualmente, LUQUE TORRES, G., Las subastas judiciales. Aspectos civiles,
procesales e hipotecarios…, cit., p. 205, nota n. 51: «Esta tesis (riferendosi alla tesi di ROCCO) entra en
contradicción con la naturaleza de la prenda, como un derecho real que recae sobre un bien concreto y determinado y no sobre la totalidad del patrimonio del deudor». In senso analogo, nella dottrina italiana, PUGLIATTI, S., Esecuzione forzata e diritto sostanziale..., cit., pp. 295 e 296: «(...) Non sembra affatto
concepibile un diritto di pegno generale, sul patrimonio del debitore (...). Nemmeno l’esistenza di questo diritto di pegno spiegherebbe il meccanismo della vendita forzata. Il pegno infatti non attribuisce al creditore un particulare diritto di vendere, potendo anche il creditore senza prelazione far vendere la cosa dal debitore data un pegno o ipotecata. L’ius vendendi si realizza per mezzo della normale esplicazione dell’azione esecutiva: il contenuto del diritto di pegno o d’ipoteca, cioè del c. d. diritto reale di garanzia, si sostanzia nel diritto di prelazione , e riguarda non già il rapporto diretto tra il titolare di tale diritto e la cosa, sibbene i rapporti tra il creditore ipotecario o pignoratizio e gli altri creditori».
antonomasia, che «deriva dalla coesistenza di una dichiarazione di volontà privata e (…) di una decisione dell’organo giurisdizionale»100. Vale a dire, si tratterebbe di un contratto processuale celebrato dall’aggiudicatario e dal giudice, il quale «agisce esercitando una potestà della quale risulta autorizzato dalla legge, nello svolgimento della sua attività giurisdizionale e in sostituzione del debitore esecutato, al cui patrimonio si riferiscono le conseguenze dell’alienazione»101. Proprio la sua funzione di tramite dell’attività processuale esecutiva lo qualifica come «contratto processuale», dunque di natura pubblica102.
Lo stesso SOLCHAGA LOITEGUI ammette che la sua teoria è suscettibile di due grandi obiezioni, che egli stesso discute. In effetti, da un lato, si obietta il carattere eterogeneo delle volontà concorrenti e, dall’altro, alla mancanza di autonomia della volontà sulla quale conta l’esecutato (vedendosi sottomesso alla potestà coattiva dell’organo giurisdizionale). Il carattere eterogeneo non esclude, secondo l’autore, l’idea di contratto, poiché il «principio di uguaglianza formale delle parti di un contratto» è superato attualmente dal «principio di equilibrio delle reciproche prestazioni»; in tal caso, può essere considerata una valida dichiarazione di volontà non solamente quella di un soggetto particolare, ma anche quella di un organo giudiziale, nell’esercizio della sua potestà giurisdizionale.
Per quanto riguarda la mancanza di autonomia della volontà, non è contraria a un’idea di contratto l’ingerenza dello Stato, la quale può verificarsi in un doppio senso: «o nella formazione della volontà, quando si contrae un vincolo obbligatorio senza che le parti lo abbiano voluto; oppure negli effetti del contratto, quando il contenuto di questo vincolo, indipendentemente dal modo in cui sia stato contratto, è segnalato precettivamente nella Legge». La vendita giudiziale si collocherebbe nella prima modalità di intervento statale. Ebbene, in questi casi, afferma l’autore, «si presenta il dilemma di rettificare il concetto di contratto, considerando che non sono più atti di autonomia privata regolatori di relazioni giuridiche, oppure costruire, accanto agli atti di ordinamento privato di relazioni giuridiche, una nuova figura che raccolga e introduca una nuova realtà di atti di ordinamento e creazione giuridica di queste nuove relazioni». SOLCHAGA LOITEGUI si mostra favorevole alla prima soluzione, che consiste nell’adattare l’idea di contratto, che può perfettamente includere casi nei quali l’interesse pubblico sia implicato nell’efficacia dell’accordo tra le volontà. Tale interesse pubblico si riflette nella possibilità che un soggetto privato partecipi alla gestione di un interesse pubblico (come avviene nei casi in cui l’Amministrazione applica la tecnica della concessione come forma di assegnazione di diritti privati), oppure se il concorso di volontà proviene da un soggetto privato e da un altro pubblico, e quest’ultimo agisca per conto di una persona privata. Si tratta di casi in cui l’interesse pubblico limita il principio di
100 SOLCHAGA LOITEGUI, J., El procedimiento de apremio sobre bienes inmuebles…, cit., p. 84. 101 SOLCHAGA LOITEGUI, J., El procedimiento de apremio sobre bienes inmuebles…, cit., p. 84. 102 SOLCHAGA LOITEGUI, J., El procedimiento de apremio sobre bienes inmuebles…, cit., pp. 88 e 89.
libertà di conclusione dei contratti, ma non esclude che ciò abbia origine in un vero contratto103.
In definitiva, la teoria di SOLCHAGA LOITEGUI si basa sull’affermazione della categoria stessa del contratto processuale, la quale è giustificata, a suo parere, dalle stesse ragioni per le quali è ammessa la categoria di contratto amministrativo104; contratto processuale come
modalità propriamente contrattuale, della quale la vendita forzata o giudiziale è il suo esponente più prototipico105.
A nostro avviso, alla tesi di SOLCHAGA LOITEGUI manca sicuramente originalità, poiché essa costituisce un succedaneo della «teoria della sostituzione materiale del giudice» formulata da CARNELUTTI, che già abbiamo confutato. Effettivamente, l’autore sembra ricondurre la natura giuridica della vendita giudiziale alla polemica categoria del contratto processuale, del quale dovrebbe necessariamente far parte l’organo giurisdizionale esecutivo, anche se, per spiegare le ripercussioni dell’azione di tale organo sul patrimonio del debitore esecutato, egli afferma espressamente «che agisce per conto dell’esecutato responsabile; è legittimato ad agire in sostituzione dell’esecutato, e da ciò risulta un vero contratto i cui effetti si producono sul patrimonio del debitore responsabile». Pertanto, non sarebbe neppure il caso di dibattere né sollevare il problema della categoria di contratto processuale, bensì si tratterebbe di un semplice contratto privato ordinario nel quale il debitore esecutato agisce rappresentato o sostituito dall’organo esecutivo. E come si giustifica questa sostituzione o rappresentanza forzata? Forse il debitore è incapacitato con il pignoramento? Forse agisce il rappresentante o il sostituto nell’interesse del rappresentato? Tutt’altro. Ci rimettiamo qui interamente alle critiche che abbiamo riportato nelle pagine precedenti riguardo alla teoria della sostituzione di CARNELUTTI.
Tuttavia, avendo già affermato, secondo i riferimenti corrispondenti, l’insostenibilità della teoria, vale la pena soffermarsi su alcune considerazioni riguardo alla categoria di contratto processuale nei termini impiegati dall’autore. Effettivamente, come abbiamo visto, SOLCHAGA LOITEGUI parte dall’ammissione della categoria di contratto amministrativo per giustificare la conseguente accettazione di quella di contratto processuale. Eppure, il
103 SOLCHAGA LOITEGUI, J., El procedimiento de apremio sobre bienes inmuebles…, cit., pp. 84-87.
104 SOLCHAGA LOITEGUI giustifica l’ammissione della categoria di contratto processuale partendo da un parallelismo con la figura del contratto amministrativo e l’evoluzione dottrinale riguardo alla sua accettazione. Per giustificare questo ragionamento, afferma curiosamente quanto segue: «la crítica de GUTIÉRREZ DE
CABIEDES a la tesis que califica la enajenación forzosa como una modalidad especial de compraventa (…),
recuerda exactamente las objeciones que ya en el siglo pasado puso la doctrina a la admisión de la figura de los contratos públicos, tanto en el ámbito del Derecho Administrativo, como en la órbita del Derecho procesal» (SOLCHAGA LOITEGUI, J., El procedimiento de apremio sobre bienes inmuebles…, cit., p. 75).
105 LORCA GARCÍA, J., Derecho Procesal Civil, II, Madrid, 1973, p. 332, si mostra sostenitore della posizione di SOLCHAGA LOITEGUI, considerando la vendita forzata come un autentico negozio giuridico-processuale, giacché non deriva i suoi effetti giuridici dalla dichiarazione di volontà delle parti, ma dalla dichiarazione di volonta del giudice; citato da MORAL MORO, M. J., La subasta judicial de bienes inmuebles…, cit., p. 74.
paralelismo non è accettabile in nessun modo, e fundamentalmente per la ragione seguente: il contratto amministrativo esiste e può verificarsi perché l’Amministrazione che celebra il contratto vanta personalità giuridica con la quale emette la propria dichiarazione di volontà contrattuale106; personalità giuridica che non possiede l’Amministrazione di giustizia, come
previsto dalla Legge spagnola 6/1985, del 1 luglio, del Poder Judicial (LOPJ), che non gliela concede in alcun caso. Dunque, come si può affermare che l’organo giurisdizionale esprime una dichiarazione valida di volontà contrattuale? Non può emetterla, non avendo personalità giuridica107.
D’altro lato merita una menzione speciale anche la posizione contrattualistica di USÓN DUCH108, che definisce la vendita forzata come un contratto di adesione109, nella misura in cui si offre la vendita di un bene, a favore di persona incerta, con norme conosciute pubbliche e intaccabili, che si redigono unilateralmente senza possibilità di discussione. Attraverso un bando, si convocano gli offerenti per selezionare il migliore, e ciò si adatta sicuramente alle caratteristiche del contratto di adesione, con l’unica differenza che, tra tutte le persone che accettano il contratto, esso si perfeziona solamente con quella che offre il prezzo maggiore.
La posizione di cui sopra ci risulta altrettanto insoddisfacente, poiché l’idea di contratto normativo o di adesione non si rientra nella configurazione della vendita giudiziale. Effettivamente, seguendo DÍEZ-PICAZO, si può considerare un topico giuridico l’affermazione della crisi del principio dell’autonomia privata, come conseguenza dell’enorme intervento dello Stato nell’ordinamento e nella regolazione delle relazioni giuridico-private. Tale ingerenza del potere statale sull’autonomia privata si produce in un
106 La Legge spagnola 6/1997, del 14 aprile, di Organizzazione e Funzionamento dell’Amministrazione Generale dello Stato, afferma, nel suo art. 2. 2: «La Administración General del Estado, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, actúa con personalidad jurídica única». Non esiste un precetto parallelo nella Legge spagnola 6/1985, del 1 luglio, del Poder Judicial. A questa possiamo aggiungere la critica di LUQUE
TORRES, G., Las subastas judiciales. Aspectos civiles, procesales e hipotecarios…, cit., p. 209: «(…) No puede equipararse el papel del órgano judicial en la venta forzosa al transmitir el bien, con el del órgano administrativo que estipula el contrato. Efectivamente en estos contratos públicos existe una voluntad de estipularlos, con un fin particular e inmediato, pero en las ventas forzosa este fin no existe, puesto que el órgano judicial no actúa en beneficio de sus propios intereses, sino en cumplimiento de la Ley».
107 PUGLIATTI, S., Esecuzione forzata e diritto sostanziale..., cit., p. 317, in senso analogo rifiuta l’inquadramento della vendita giudiziale nella categoria di contratto di diritto pubblico, in quanto, mentre nel contratto di diritto pubblico la manifestazione di volontà pubblica conserva il suo carattere di negozio, nella vendita forzata esiste un procedimento giudiziale, in modo tale che tale manifestazione non è altro che un atto unilaterale: «Mentre nel contratto di diritto pubblico la manifestazione di volontà pubblica conserva tuttavia carattere negoziale, nella vendita forzata si ha invece un provvedimento, che è un atto unilaterale».
108 USÓN DUCH, L., La subasta judicial, Barcellona, 1993, pp. 64 e 65.
109 USÓN DUCH offre una descrizione del contratto di adesione esposta nella Sentenza della Audiencia
Territorial di Siviglia del 3 giugno 1983, che lo definisce come «aquellos supuestos en los que una de las partes
establece un contenido prefijado para todos los contratos de un determinado tipo, siendo característica de este contrato el que la conclusión del mismo no va precedida de una discusión de los contratantes que determine sus cláusulas sino que éstas viene unilateralmente redactadas». Citato anche da MORAL MORO, M. J., La subasta
doppio senso: può verificarsi o nella formazione della volontà quando si contrae un vincolo obligatorio senza che le parti lo abbiano voluto; oppure negli effetti del contratto, quando il contenuto di tale vincolo, indipendentemente dal modo in cui sia stato contratto, sia stato segnalato da precetti legali precettivamente (o in entrambi i punti menzionati). In questo secondo caso rientrano i contratti denominati regolamentati, contratti normativi o imposti110.
Ebbene, partendo da quanto detto, risulta evidente che nei contratti normativi o per adesione, esiste un vincolo obligatorio stabilito volontariamente da entrambe le parti del contratto, anche se il contenuto della relazione obbligatoria che ne deriva resta predeterminato dalla Legge. Ossia, esiste volontà di entrambe le parti a celebrare il contratto, il cui contenuto sarà determinato legalmente. Tale volontà di entrambe le parti è inesistente nella vendita giudiziale, come abbiamo già avuto occasione di ribadire in queste pagine: nella vendita giudiziale non vi è volontà del debitore proprietario («presunto venditore») a vendere il bene oggetto del contratto; in modo tale che in nessun caso possiamo parlare di un caso di contratto per adesione o regolamentato.
Sulla stessa linea di autori sostenitori della posizione «contrattualistica» possiamo citare anche TÉLLEZ LAPEIRA111 , il quale propende per un «concetto aleatorio
dell’alienazione», in base al quale la vendita giudiziale consisterebbe in un contratto speciale di scambio di bene e denaro regolato da norme processuali e di carattere aleatorio. Per contratti aleatorii, l’autore intende quelli nei quali «esiste una impossibilità di determinare, al momento della loro celebrazione, i vantaggi o svantaggi che resultano per ognuna delle parti, oppure che assumono alla loro base il concetto di rischio, partendo dalla distinzione tra rischio comune e rischio proprio dei contratti aleatorii»112. Quanto detto, secondo TÉLLEZ LAPEIRA, è pienamente affermabile per la vendita giudiziale113.
Neanche questa posizione ci risulta convincente, poiché ancora una volta si presupone l’esistenza di un contratto, vale a dire, la coesistenza di volontà allo scopo di costituire una o
110 DÍEZ-PICAZO, L., «Los llamados contratos forzosos»…, cit., pp. 88 e 89.
111 TÉLLEZ LAPEIRA, A., «Ensayo sobre la naturaleza jurídica de la venta judicial inmobiliaria», in Revista La
Ley, 1996, T. I, pp. 1746 e ss.
112 TÉLLEZ LAPEIRA, A., «Ensayo sobre la naturaleza jurídica de la venta judicial inmobiliaria»…, cit., p. 1766. 113 TÉLLEZ LAPEIRA, A., «Ensayo sobre la naturaleza jurídica de la venta judicial inmobiliaria»…, cit., p. 1767. Alcuni autori, in tempi recenti, includono la vendita giudiziale o vendita all’incanto nella categoria di contratto aleatorio, in particolare ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. A., «Crítica de la doctrina jurisprudencial iniciada por la
STS de 5 de marzo de 2007», in Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº. 721, 2010, p. 2055, pur accogliendo un concetto erroneo di ciò che si intende per contratto aleatorio: secondo l’autore, «el remate es aleatorio por la falta de correspondencia entre el precio y el valor, razón por la cual se justifica la rebaja drástica de los precios de adjudicación»; e contrappone la categoria di aleatorietà a quella di onerosità. La posizione precedente, come abbiamo avuto occasione di spiegare nel nostro studio: «La doble venta judicial y el artículo 34 de la Ley Hipotecaria: recepción de la doctrina uniforme sentada en 2007», in Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, Nº 732, 2012, pp. 2019-2021, è totalmente erronea, in quanto «los contratos aleatorios
no se oponen a los onerosos, sino que son una subcategoría de los mismos. Lo opuesto a la categoría de contrato aleatorio es la de contrato conmutativo, ambos de los cuales se subsumen en la categoría general de contrato oneroso».
più obbligazioni, indipendentemente dal fatto se le prestazioni a carico delle parti siano predeterminate o no al momento del perfezionamento del contratto. Non dimentichiamo che il contratto aleatorio costituisce una sottocategoria del contratto oneroso, il quale può essere definito dogmaticamente, come secondo GUILARTE ZAPATERO, come «quello in cui ciascuna delle parti si assume l’impossibilità di determinare, al momento della celebrazione, i vantaggi o gli svantaggi che si possano produrre per le stesse (finché il contratto non abbia consumato tutti i suoi effetti, non se ne conosce il risultato economico)». Si può dire che tale contratto, sempre secondo GUILARTE ZAPATERO, è costituito da tre elementi fondamentali: l’indeterminazione iniziale del risultato, la dipendenza definitiva dello stesso da circostanze aleatorie che lo rendono incerto, e la volontarietà degli interessati ad assumersi tale rischio114. Tale volontarietà delle parti ad assumersi il rischio non esiste nella vendita giudiziale, nella quale il debitore esecutato non esprime alcun consenso al riguardo. Per questo respingiamo, come abbiamo anticipato, la posizione di TÉLLEZ LAPEIRA.
Abbiamo esposto finora le posizioni che tentano di ricondurre la vendita giudiziale a schemi contrattualistici115, e che consideriamo insostenibili, in quanto alla mancanza di consenso di una delle «presunte» parti contrattuali (essenziale affinché esista l’idea di contratto), il debitore esecutato venditore, non si può sopperire in alcun modo.