CAPITOLO I NATURA GIURIDICA DELLA VENDITA
3. LA NOSTRA PROSPETTIVA: RILETTURA DELLA POSIZIONE D
L’estesa esposizione e sistematizzazione delle numerose posizioni sostenute riguardo alla natura giuridica della vendita giudiziale mostrano la sua importanza, sebbene non avrebbe nessuna utilità la sua analisi se da essa non si potessero estrarre alcune indicazioni generali (o quadri giuridici ai quali ricorrere) per la risoluzione di problemi carenti di una regolazione specifica190.
In tal caso, è il momento di prendere coscienza della nostra posizione, giustificando precisamente l’importanza anteriormente annunciata.
A tale riguardo, come si può dedurre dal titolo del presente capitolo, adottiamo la posizione sostenuta da DÍEZ-PICAZO, risalendo al suo studio sulla cosiddetta categoria dei «contratti forzati». Posizione del celebre autore che facciamo nostra in quanto alla sua brevità, e che ampliamo e precisiamo, svolgendo appunto una «rilettura» di tale pensiero. Proseguendo dunque con la spiegazione degli elementi che compongono l’intestazione del presente paragrafo, affermiamo che si tratta di una posizione sincretica e non eclettica, nella misura in cui, come afferma correttamente GUTIÉRREZ DE CABIEDES, non pretendiamo limitarci semplicemente a un termine medio conciliatorio ma inesatto, bensì, al contrario, tentiamo di superare gli estremi erronei delle distinte posizioni esposte nelle pagine precedenti, per giungere a quella che ritieniamo un’utile soluzione191. Addentriamoci dunque in dettaglio nella posizione di DÍEZ-PICAZO.
DÍEZ-PICAZO affronta la questione della natura giuridica della vendita giuridiziale, come abbiamo detto, nell’ambito del suo studio sui «cosiddetti contratti forzati», categoria che respinge e che attribuisce al progressivo intervento dello Stato nel diritto patrimoniale nell’epoca contemporanea. Tale intervento genera a suo avviso la comparsa di figure «stravaganti» per il diritto classico dei Codici civili, che smantellano i classici schemi concettuali elaborati dalla scienza giuridica. Una di esse è il cosiddetto «contratto forzato», con il quale si intendono tutti i casi in cui il contratto si impone ai contraenti. Se ciò che si impone è il contenuto di tale contratto, ci troviamo propriamente di fronte ai cosiddetti «contratti normativi», che sono effettivamente contratti. Quando non si impone il contenuto, ma l’origine stessa della relazione giuridica contrattuale che non sorge da un atto delle parti, bensì dalla sua imposizione forzata, ci troviamo di fronte al vero contratto forzato, del quale
190 Su questa stessa linea, afferma VERDERA SERVER, R., «Tercería de dominio y adquisición de la propiedad inmobiliaria en subasta judicial», in Revista de Derecho Patrimonial, Nº 25, 2010, p. 101: «Ésta es una cuestión en la que la intensidad de la discusión doctrinal y jurisprudencial amenaza con hacernos perder de vista el problema fundamental, que no es otro que el de precisar el régimen jurídico de la adquisición derivada de subasta judicial».
gli autori affrontano la qualifica giuridica e la situazione sistematica192. Ebbene, è in questa categoria generica che la dottrina include, generalmente, la cosiddetta vendita forzata o vendita giudiziale che a noi interessa.
Diciamo che DÍEZ-PICAZO rifiuta la figura del «contratto forzato», in quanto vi vede una confusione tra l’atto originario e la relazione giuridica che ne sorge: si chiama contratto più la relazione giuridica che crea il negozio bilaterale che il negozio creatore in sé193.
Da quanto affermato possiamo estrarre la prima premessa fondamentale per costruire il nostro pensiero riguardo alla natura giuridica della vendita giudiziale: come giustamente indica DÍEZ-PICAZO, una costruzione rigorosa del tema deve essere fondata su una distinzione chiave tra l’atto di costituzione e la relazione giuridica che da esso deriva194. La ragione della confusione tra questi due elementi chiaramente identificabili è che l’atto di costituzione assume, nel sistema dei concetti giuridici, un valore di spicco, assorbendo la relazione che è, in realtà, il suo effetto, per costituire con essa un’unità omogenea. Ma atto e relazione sono concetti distinti. È evidente che esiste tra loro un nesso evidente, ma ciò non può avere come conseguenza la formazione di un’unità. Non è dunque possibile confonderli, neppure nei casi in cui convivano temporalmente195.
Una volta chiarita questa distinzione essenziale tra l’atto costitutivo e la relazione giuridica che ne deriva, è il momento di applicarla al contratto di compravendita sul cui confronto è incentrata fin dall’inizio la polemica sulla natura della vendita giudiziale. Nella compravendita ordinaria, l’atto originario è un negozio giuridico bilaterale, un contratto che dà luogo alla creazione autonoma e volontaria di una determinata relazione giuridica, che possiamo definiré di vendita, dal momento in cui si tratta di un vinculum iuris che dà luogo alla consegna di un diritto in cambio di un prezzo in denaro. Questo è il caso più prototipico e classico del traffico giuridico, vale a dire la relazione giuridico-privata che nasce da un atto di autonomia delle parti. Tuttavia, tale relazione giuridica può sorgere eccezionalmente senza che la volontà dei suoi titolari sia stata presa in considerazione, senza che essi lo abbiano voluto. In questi casi c’è una volontà superiore che impone la relazione, senza che alle parti non resti altro che rispettarla. È l’azione dello Stato che crea e impone la relazione di carattere privato tra due soggetti196. Pertanto, la stessa relazione giuridico-privata può
sorgere sia da un contratto sia da un’azione pubblica statale; e ribadiamo che in entrambi i casi la relazione giuridica sorta sarà esattamente la stessa.
192 DÍEZ-PICAZO, L., «Los llamados contratos forzosos»…, cit., pp. 85-90. 193 DÍEZ-PICAZO, L., «Los llamados contratos forzosos»…, cit., p. 99.
194 DÍEZ-PICAZO, L., «Los llamados contratos forzosos»…, cit., pp. 101 e 102. 195 DÍEZ-PICAZO, L., «Los llamados contratos forzosos»…, cit., p. 103. 196 DÍEZ-PICAZO, L., «Los llamados contratos forzosos»…, cit., pp. 104-106.
Partendo da quanto detto, qual è l’atto costitutivo e la relazione giuridica sorta nella vendita giudiziale? Nel caso della vendita giudiziale, l’atto costitutivo è il procedimento di esecuzione e la relazione giuridica sorta è quella propria della vendita: uno scambio di un bene con un prezzo in denaro. Dunque, il procedimento esecutivo nel suo insieme dà luogo alla nascita di una relazione giuridica privata, che possiamo definire di vendita, nella misura in cui la relazione di vendita fa riferimento, come già abbiamo detto, al vinculum iuris che dà luogo alla consegna di un diritto in cambio di un prezzo in denaro.
Effettivamente, come indica giustamente DÍEZ-PICAZO su questo punto, l’assenza di negozio giuridico non può servire a dedurre l’assenza di vendita; ossia, si può negare l’esistenza di vendita contrattuale, ma non quella di vendita giudiziale, dal momento che una vendita è qualsiasi vincolo giuridico che comporta il trasferimento di un diritto in cambio di un determinato prezzo in denaro197.
Pertanto, la questione veramente problematica della vendita giudiziale non è qualificare la relazione giuridica, che è indubbiamente di vendita, ma il suo atto originario. Tale atto originario non è un contratto, in quanto non esiste la coesistenza di due volontà liberamente espresse, ma il proprio procedimento di esecuzione nel suo insieme, costituito da una serie di atti giuridici processuali. Per questo motivo, secondo DÍEZ-PICAZO, la vendita giudiziale può anche definirsi «processuale», poiché nasce dallo stesso processo esecutivo. Per questo, se non si considera che la compravendita dei beni del debitore esecutato nasce da questo insieme di atti giuridici processuali che si definisce procedimento di esecuzione, non sarà possibile trovare una soluzione soddisfacente al problema in questione.
In base a quanto affermato, non risulta dissonante parlare di vendita giudiziale per distinguerla dalla vendita contrattuale, e da ciò risulta la nostra continua allusione alla terminologia in questione nel corso di queste pagine. Come indica giustamente DÍEZ-PICAZO, si dirà semplicemente che, così come la compravendita nasce da un atto tra le parti (contratto), non esiste alcuna difficoltà teorica insormontabile che ci impedisca di ammettere che anche la compravendita possa sorgere da un procedimento (in questo caso, di esecuzione)198.
197 CUBELLS ROIG, E., «La subasta y el retracto ex lege», in Revista General del Derecho, Nº 584, 1993, p. 4378, concorda nel rimarcare che ciò che distingue la vendita giudiziale da quella contrattuale è proprio l’atto costitutivo, l’origine della relazione giuridica di vendita: «La primera es igual a la segunda una vez acordada (refiriéndose a la venta contractual y judicial), porque genera también la transmisión de bienes o derechos, pero es diferente in fieri (…). Decir que son iguales ambas ventas es una generalización a martillazos o excesiva». 198 DÍEZ-PICAZO, L., «Los llamados contratos forzosos»…, cit., p. 95, nota n. 38, unico riferimento specifico alla controversa natura giuridica della vendita giudiziale. MONDÉJAR PEÑA, M. I., Las subastas judiciales
forzosas…, cit., pp.239-242, si mostra assolutamente sostenitrice della posizione di DÍEZ-PICAZO; vid. come
dimostra la seguente frase, pronunciata dall’autrice: «Con inmejorable criterio, en esta línea clarificadora declara Díez-Picazo que efectivamente, la ausencia de negocio jurídico no puede servir para deducir la ausencia de venta». Aderisce alla posizione di DÍEZ-PICAZO in tal senso anche ARANDA RODRÍGUEZ, R., «Retracto convencional: legitimación pasiva y ejercicio en las subastas judiciales. Analogías y diferencias entre
In definitiva, dobbiamo distinguere l’atto costitutivo dalla relazione giuridica dalla quale sorge; e partendo da questa distinzione, si può altresì distinguere tra «compravendite contrattuali» e «compravendite giudiziali»: le prime sono le relazioni giuridiche di vendita (scambio tra cosa e prezzo) che sorgono da un contratto; mentre le seconde consistono in relazioni giuridiche, anch’esse di vendita (anche in questo caso si tratta di uno scambio tra cosa e prezzo), sorte in questo caso dal procedimento di esecuzione (composto da una serie di atti giuridici processuali).
Entriamo ora nel dettaglio della qualifica giuridica di ognuna delle azioni che nel loro insieme compongono la vendita giudiziale, per poi specificare il regime giuridico applicabile alle questioni non risolte nel diritto positivo spagnolo vigente.
Cominceremo con la qualifica giuridica degli atti costitutivi della vendita
giudiziale. Come abbiamo appena visto, consideriamo che la vendita giudiziale sorge dal
procedimento di esecuzione. Per questo, tutto ciò che non sia la relazione giuridica di vendita, cioè, lo scambio di una cosa per un prezzo, è parte del procedimento. Effettivamente, il procedimento di esecuzione comincia con un atto giuridico processuale che consiste nell’esercizio dell’azione esecutiva tramite l’interposizione della relativa domanda, prosegue con le azioni svolte dall’organo giudiziale competente dell’esecuzione e si conclude con l’offerta realizzata dall’offerente che vuole essere l’aggiudicatario del bene, con l’aggiudicazione definitiva di questo da parte dell’organo esecutivo. Ognuna di queste azioni costituiscono atti giuridici processuali, come abbiamo già avuto occasione di verificare nelle pagine precedenti: manifestazioni di volontà che combinano effetti giuridici predeterminati legalmente e che si svolgono nell’ambito del procedimento. Tutti questi atti giuridici processuali che costituiscono il procedimento esecutivo rivestono la stessa importanza, in quanto la mancanza di uno di essi impedisce che la vendita giudiziale vada a buon fine. Ne deriva che non dobbiamo centrare l’analisi della natura della vendita su nessuno di questi atti se li consideriamo isolatamente: né sull’aggiudicazione, né solamente sull’offerta o sul pagamento del prezzo. Ribadiamo che ciascuno di essi riveste la stessa importanza come atti giuridici costitutivi dell’atto originario della relazione giuridica di vendita.
Orbene, per quanto concerne la relazione giuridica che sorge da tale procedimento di esecuzione, essa è una relazione giuridica privata, non processuale, e di vendita, poiché consiste nello scambio di una cosa per un prezzo in denaro199.
compraventa y subasta judicial. Estudio a propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1995», p. 902, nota n. 30.
199 Questo carattere complesso della vendita giudiziale, nata dal procedimento e che dà luogo a una relazione giuridica propria della vendita che comporta tre fondamentali effetti giuridico-privati (quello traslativo, quello purgativo e l’estinzione dell’azione per inadempimento o lesione del credito) era già stato rimarcato dallo stesso PUGLIATTI, S., Esecuzione forzata e diritto sostanziale…, cit., pp. 176, e 177, e nei seguenti termini: «Di
Dopo aver esposto la qualifica giuridica della vendita giudiziale nel suo insieme, resta da determinare la questione più importante, senza la quale lo studio della natura giuridica non avrebbe senso: ossia, la determinazione del corpo legale che applicheremo laddove
esistano determinate lacune nella regolazione positiva esistente della vendita giudiziale.
Lacune legali che si osservano, principalmente, in relazione con questioni sostanziali dell’istituto oggetto di studio e, in particular modo, in Spagna, dove non esiste una regolazione corrispondente a quella esistente negli artt. 2919 a 2929 del CC italiano sugli effetti sostanziali della vendita giudiziale e aggiudicazione forzata.
Quale regime traslativo risulta applicabile al trasferimento che ha luogo nella vendita giudiziale? Si tratta di un trasferimento originario o derivativo? Che accade con l’evizione e i vizi occulti? E con il trasferimento del rischio? Come è possibile valutare, si tratta di questioni puramente sostanziali, e proprio per questo affrontano la logica questione se a tali casi sarà applicabile il regime giuridico della compravendita contrattuale o volontaria. In altri termini, possiamo applicare agli aspetti non regolati della vendita giudiziale di natura sostanziale o materiale il regime giuridico completo della compravendita contrattuale offerto rispettivamente dai Codici civiloi spagnolo e italiano? La risposta deve essere affermativa e l’applicazione, in tal caso, si svolgerà per analogia. Vediamo ora perché.
Come è noto, l’applicazione analogica della regolazione normativa di una determinata istituzione esige che siano presenti alcuni elementi: in primo luogo, l’assenza di un regime giuridico proprio dell’istituzione, alla quale sarà applicata la regolazione per analogia; e, in secondo luogo, l’esistenza di una «identità di ragione» di entrambe le figure. È quanto si deduce dall’art. 4. 1 del CC spagnolo, secondo il quale «varrà l’applicazione analogica delle norme quando queste non contemplano un caso specifico, ma ne regolino uno simile e tra loro sia possibile rilevare una identità di ragione». Le lacune legali per quanto concerne la vendita giudiziale sono evidenti, dunque resta da determinare se siamo in presenza della identità di ragione appena menzionata tra la compravendita contrattuale e quella giudiziale. Per questo, dobbiamo constatare l’esistenza di elementi essenziali che coincidono tra le
fatti, non vi è dubbio che il provvedimento dell’organo pubblico debba essere regolato da norme di Diritto pubblico: precisamente dalle norme del Diritto processuale civile; e viceversa, la manifestazione di volontà del privato, in quanto negozio giuridico, dev’essere regolata dalle norme del Diritto privato. D’altra parte se gli effetti e i riflessi processualistici devono essere regolati dal Diritto processuale, gli effetti attinenti al trasferimento della proprietà, alla estinzione del rapporto obbligatorio principale nonché nascita ed estinzione di (eventuali) rapporti obbligatori secondari, dovranno essere valutati in base alle norme ed ai principi del Diritto privato. Né ciò deve stupire, se si pensa che alla base della fondamentale distinzione tra Diritto pubblico e privato sta il principio primo della concreta unità reale del Diritto, e che le norme positive coesistono e rifluiscono tra loro, pur se possono essere raccolte nei due grandi gruppi delle norme di Diritto pubblico e di Diritto privato». Nello stesso senso anche CAPPONI, B., Manuale di Diritto dell’esecuzione civile, 2ª Edición,
Torino, 2012, p. 316: «Ne risulta che la vendita forzata è un atto -o se si preferisce, un procedimento quale serie coordinata di atti e provvedimenti- non inquadrabile né nelle categorie civilistiche, né in quelle pubblicistiche; essa presenta elementi tanto dell’uno quanto dell’altro regime (…)».
figure in questione; coincidenza che esiste tra la compravendita contrattuale e giudiziale in relazione ai seguenti elementi:
a) Sia nella vendita contrattuale come in quella giudiziale, la relazione giuridica che sorge è la stessa: una relazione giuridica che consiste nello scambio di un bene per un prezzo in denaro.
b) La posizione dell’acquirente, compratore o offerente aggiudicatario, a seconda se si tratta di vendita contrattuale o giudiziale rispettivamente, è essenzialmente la stessa in entrambe le figure: sia in un caso che nell’altro si tratta di una persona che volontariamente vuole acquistare la cosa e offre per essa un determinato prezzo200. Una volta stabilita l’identità di ragione tra la vendita contrattuale e giudiziale, possiamo affermare senza indugio l’applicazone per analogia del regime giuridico della compravendita alla vendita giudiziale per i problemi e le situazioni non risolte dalla regolazione positiva della stessa201. Sebbene, come segnala giustamente MONDÉJAR PEÑA, tale applicazione analogica obblighi a «discriminare le conseguenze proprie del contratto di compravendita alle quali non sono applicabili, per propria natura, tali acquisizioni; cioè risulta necessario soprattutto quando si tenta di applicare regole che si basano sulla volontà e la condotta dell’esecutato, ovvero l’incidenza di queste sul procedimento di esecuzione, considerando il suo carattere forzato, si riduce al minimo»202.
È proprio questa l’operazione alla quale ci dedicheremo nelle pagine successive del presente lavoro: la ricerca di una soluzione ai problemi sostanziali concreti che la vendita giudiziale presenta, appoggiandoci sull’applicazione analogica del regime giuridico della
200 Anche ARANDA RODRÍGUEZ, R., «Retracto convencional: legitimación pasiva y ejercicio en las subastas judiciales. Analogías y diferencias entre compraventa y subasta judicial. Estudio a propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1995», p. 903, sottolinea la grande somiglianza esistente tra vendita contrattuale e vendita giudiziale dalla prospettiva del compratore-aggiudicatario: «Desde el punto de vista del adjudicatario, no hay duda de que es una compra voluntaria».
201 Questa identità di ragione giustificativa dell’applicazione alla vendita giudiziale del regime giuridico della compravendita contrattuale, in base al primo degli elementi comuni menzionati (trasferimento della cosa per un prezzo) è sottolineata da VERDERA SERVER, R., «Tercería de dominio y adquisición de la propiedad inmobiliaria en subasta judicial»…, cit., p. 101, nel senso seguente: « En el fondo, a pesar de la feroz contraposición entre las tesis más extremas, las divergencias sustanciales son menores de lo que parecen. Por un lado, quienes sostienen que nos hallamos ante un acto de soberanía, deben reconocer que en determinados aspectos resulta necesaria la aplicación de ciertos criterios emanados del contrato de compraventa. Y, a la inversa, quienes consideran que se trata de un contrato de compraventa se ven obligados a justificar diversos elementos que se apartan del prototipo de ese contrato, como la falta de voluntad del vendedor o la relevancia del pago del precio, en el marco de un procedimiento caracterizado por su imperatividad. El efecto sustancial último de una y otra tesis es, como no podía ser menos, idéntico: la adquisición de la propiedad por quien abona determinado precio por la misma». Nello stesso senso si veda anche PUGLIATTI, S., Esecuzione forzata e
Diritto sostanziale…, cit., p. 317: «Anzitutto va posto in luce un effetto comune: il trasferimento del diritto da
un soggetto all’altro. Si può dire, sotto questo profilo, che l’effetto reale è comune alla vendita forzata e alla vendita volontaria: tanto più che anche la prima è un trasferimento a titolo oneroso».
compravendita volontaria, che terrà sempre presente l’assenza di volontà del trasferente, peraltro la differenza più rilevante che esista tra la vendita contrattuale e quella giudiziale.
Occorre notare che molte delle questioni che stiamo per affrontare dispongono di una regolazione specifica nel CC italiano e da ciò risulta l’interesse comparativo tra l’ordinamento spagnolo e quello italiano su questo punto. Tuttavia, ciò non significa che la plausibile regolazione sostanziale della vendita giudiziale del CC italiano risolva ogni problema: anzi, anche in Italia persistono problemi non risolti e altri sui quali vale la pena interrogarsi.