L’ambito di applicazione della Direttiva 2000/31/CE e le esenzioni.

Ciò premesso, emerge sin da subito la centralità delle nozioni di società dell’informazione e di servizi della società dell’informazione. Le due nozioni erano già contenute nella Direttiva 98/34/CE e concorrono a definire l’ambito di applicazione della Direttiva e- commerce.

Quando si parla di “servizio della società dell’informazione”, in riferimento all’originaria nozione (riprodotta, come detto, nel testo della Direttiva e-commerce), si include “qualsiasi servizio prestato dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica, mediante apparecchiature elettroniche di elaborazione (compresa la compressione digitale) e di memorizzazione di dati, e a richiesta individuale di un destinatario di servizi”.

Ora, è opportuno indicare quali sono gli elementi costitutivi della fattispecie.

Gli elementi costitutivi sono dunque quattro:

(i) il fatto che il servizio sia prestato a distanza: lo conferma il successivo Considerando n. 18, laddove precisa che “le attività che, per loro stessa natura, non possono essere esercitate a distanza o con mezzi elettronici, quali la revisione dei conti delle

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società o le consulenze mediche che necessitano di un esame fisico del paziente, non sono servizi della società dell’informazione”;

(ii) il fatto che il servizio sia prestato per via elettronica;

(iii) la circostanza che a richiedere la prestazione del servizio sia – su base individuale – il destinatario, ossia il fruitore (e ciò vale ad escludere dal perimetro della fattispecie casi in cui l’utilizzatore finale non richieda la prestazione del servizio e l’informazione venga somministrata a prescindere da un impulso del destinatario46);

(iv) la corresponsione di una remunerazione per la prestazione del servizio.

Intorno a questa nozione di base, recuperata dalla Direttiva 98/34/CE, la Direttiva e-commerce puntualizza una serie di aspetti significativi ai fini della delimitazione dell’ambito di applicazione. In particolare, al Considerando n. 18, si precisa che:

(i) i servizi della società dell’informazione possono consistere anche nella vendita online di merci, restandone esclusa tuttavia l’attività di semplice consegna (laddove cioè – è da intendersi – la consegna dei prodotti acquistati sia separata, sul piano soggettivo, dalla preliminare attività di informazione online). Dunque, è quasi superfluo far osservare che, con questa precisazione, si va oltre la distinzione tradizionale tra “commercio elettronico di beni materiali” (che è il commercio online di beni e servizi, destinati ad assumere – una volta conclusa l’operazione di acquisto – una loro “fisicità” o “corporalità” o comunque una qualche consistenza materiale) e “commercio elettronico di beni immateriali” (che è quel tipo di

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Secondo la precisazione fornita dal Considerando n. 20, la definizione “destinatario di servizi” copre ogni tipo di impiego dei servizi della società dell’informazione, sia da parte di persone che forniscono informazioni su reti aperte quali Internet, sia da parte di persone che cercano informazioni su Internet per motivi privati o professionali.

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commercio in cui l’oggetto stesso della transazione è un “bene” solo in senso improprio e atecnico, e cioè un’informazione47

);

(ii) l’integrazione della fattispecie non presuppone che la prestazione del servizio si concluda con la stipulazione online di un contratto;

(iii) neppure è richiesto che il destinatario del servizio (informativo) remuneri il prestatore: in altri termini – fermo restando che una qualche remunerazione è necessaria – non è elemento costitutivo della fattispecie la corresponsione di una retribuzione ad opera del soggetto che beneficia dell’informazione. Ed anzi vale la pena di osservare che quest’ultima ipotesi è destinata ad essere marginale: basti considerare che il prestatore di un servizio informativo online a scopi di promozione di un determinato prodotto di consumo verrà normalmente remunerato dal produttore, non certo da chi acquista il prodotto online48;

(iv) è viceversa necessario che il prestatore del servizio eserciti un’attività economica (attributo, questo, che può ragionevolmente essere inteso negli stessi termini dell’art. 2082 c.c., che include sia attività lucrative in senso stretto sia attività che tendono programmaticamente al pareggio dei costi con i ricavi): a titolo esemplificativo, la Direttiva menziona “l’offerta di informazioni o comunicazioni commerciali in linea o la fornitura di strumenti per la ricerca, l’accesso e il reperimento di dati”;

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Cfr. D. RICCIARDI, L’Europa del commercio elettronico, in diritto.it/materiale/commerciale_internazionale/ricciardi.html.

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In base all’art. 2 lett. b) della Direttiva è “prestatore” la persona fisica o giuridica che “presta un servizio della società dell’informazione”, il quale si distingue dal “prestatore stabilito”, definito dallo stesso articolo alla lett. c), come colui “che esercita effettivamente e a tempo indeterminato un’attività economica mediante un’installazione stabile”.

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(v) si ricomprendono espressamente nelle maglie della fattispecie anche i servizi di “trasmissione di informazioni mediante una rete di comunicazione, la fornitura d’accesso a una rete di comunicazione o lo stoccaggio di informazioni fornite da un destinatario di servizi”;

(vi) al contrario, ne viene esclusa la radiodiffusione televisiva o telefonica, e ciò per la semplice ragione – secondo quanto precisato dal Considerando n. 18 – che qui il servizio non è prestato a richiesta individuale, trattandosi al contrario di informazioni che vengono veicolate ad un pubblico anonimo, il quale ha soltanto la possibilità di scegliere se ascoltare o seguire i programmi o i contenuti pubblicitari trasmessi senza alcun potere di selezionare le specifiche informazioni di cui ha bisogno;

(vii) vi rientrano infine “i servizi trasmessi «da punto a punto», quali i servizi video a richiesta o l’invio di comunicazioni commerciali per posta elettronica”, come anche l’utilizzo “della posta elettronica o di altre comunicazioni individuali equivalenti” da parte di persona fisica al di fuori dell’esercizio di attività commerciali;

(viii) specifiche aree di esenzione sono poi previste per la materia della protezione dei dati, la materia tributaria, i giochi di azzardo (comprese lotterie e scommesse), la rappresentanza e la difesa processuale, le attività dei notai o di altri professionisti “nella misura in cui implicano un nesso diretto e specifico con l’esercizio dei pubblici poteri49_”.

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Un ultimo profilo rilevante per la delimitazione dell’ambito di applicazione della Direttiva – questa volta su un piano più specificamente soggettivo – è rappresentato dall’elemento territoriale. Un elemento, questo, che – come si dirà nel paragrafo seguente – non è tuttavia di facile individuazione rispetto a servizi che vengono erogati in forma elettronica e dunque attraverso uno strumento (la rete) che per definizione non ha confini. Per il momento, si può anticipare che il Considerando n. 19 fornisce tre precisazioni: a) che il luogo di stabilimento del prestatore va determinato in base alla giurisprudenza della Corte di giustizia (oggi

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3. La disciplina generale dei servizi della società dell’informazione