L’attività di semplice trasporto (“mere conduit”).

In questo paragrafo verrà trattata la prima delle tre attività: e cioè l’attività di mere conduit (o attività di semplice trasporto).

Questa attività viene regolata dall’art. 12 della Direttiva e-commerce, che, nel suo primo paragrafo, si preoccupa di dettare una definizione. Per la verità, si tratta di due diversi servizi che vengono forniti dal provider: il primo, riguarda la trasmissione di informazioni su una rete di comunicazione, che è il presupposto per la divulgazione online delle informazioni; la seconda, invece, presenta un quid pluris rispetto all’altra, che consiste nella fornitura dell’accesso alla rete di comunicazione53. Dunque, in sintesi: trasmissione di informazione sulla rete e fornitura dell’accesso alla medesima.

Ciò premesso, la disposizione indica nel dettaglio tre condizioni che devono necessariamente sussistere al fine di esonerare il prestatore del servizio da responsabilità. In particolare:

i) in primo luogo, il prestatore di servizi non deve dare origine alla trasmissione. In proposito, è necessario osservare sin da subito che il requisito non va inteso nella sua accezione letterale. Se così fosse, infatti, dovrebbe ammettersi che il prestatore dà sempre origine alla trasmissione, nel senso che – sul piano strettamente tecnico – la trasmissione presuppone un impulso automatico di rete (imputabile al prestatore stesso): di conseguenza, un’interpretazione letterale, sganciata dal contesto di riferimento, rischierebbe di svuotare completamente l’esenzione prevista dall’art. 12. Come è stato rilevato in dottrina, occorre invece interpretare la disposizione

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Sul punto, R.RISTUCCIA eL.TUFARELLI, La natura giuridica di Internet

e la responsabilità del provider, in www.interlex.it, 19 giugno 1997, afferma che la fornitura di accesso alla rete è la prima obbligazione per i provider perché essa “è propedeutica alla fruizione da parte degli utenti di tutti gli altri servizi telematici offerti da Internet”.

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europea in armonia con il contesto in cui è calata54: su queste basi, è evidente che il legislatore intenda riferirsi a tutti quei casi in cui il prestatore non fornisca un contributo attivo che vada oltre il semplice fatto di mettere a disposizione di una pluralità di utenti un canale di accesso alla rete;

ii) in secondo luogo, il prestatore che voglia beneficiare dell’esenzione da responsabilità non deve selezionare il destinatario dell’informazione che grazie a lui viene trasmessa; iii) infine, il prestatore non deve né selezionare, né modificare le informazioni trasmesse. Infatti, è evidente che, se il prestatore seleziona o modifica le informazioni, esercita un’influenza sulla diffusione del messaggio in rete e sui suoi contenuti: e una simile influenza esclude per definizione quella posizione di neutralità e terzietà che il prestatore deve assumere se vuole beneficiare dell’esenzione da responsabilità. In proposito, la norma europea precisa tuttavia che esistono alcune forme di manipolazione del messaggio tollerate, ossia tali da non far venire meno quella posizione di neutralità e terzietà. Si tratta delle manipolazioni di natura tecnica che non alterino l’integrità delle informazioni e che risultino necessarie per correggere eventuali errori55.

Il secondo paragrafo dell’art. 12 conferma il fatto che l’attività di mere conduit è l’attività più elementare, in cui l’intermediario resta totalmente estraneo alla diffusione di informazioni. Si prevede infatti che la memorizzazione delle informazioni da parte dell’intermediario che svolga le due attività suddette (trasmissione delle informazioni e fornitura di accesso alla rete) è compatibile con l’esenzione (quindi non la fa venir meno, il privilegio dell’esenzione resta in piedi), purché ricorrano le seguenti caratteristiche:

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Cfr. M.L.MONTAGNANI, op. cit., p. 89.

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a. innanzitutto, la memorizzazione dev’essere strumentale alle altre due attività, nel senso che dev’essere indispensabile per il loro svolgimento;

b. la memorizzazione, poi, deve essere automatica, intermedia e transitoria (l’aggettivo “automatica” si ricollega al fatto che l’intermediario non deve incidere sui contenuti né sui destinatari: la ricezione dell’informazione dev’essere il frutto di un automatismo informatico programmato a monte, e quindi tale da operare nello stesso identico modo per tutte le informazioni e per tutti gli utenti);

c. il terzo requisito riguarda la durata della memorizzazione. Tale durata non deve eccedere il tempo ragionevolmente necessario allo scopo. Requisito, questo, che di fatto costituisce una specificazione del primo (la strumentalità) e del secondo (la transitorietà).

Sotto il profilo soggettivo, rientrano nell’ambito di applicazione (e dunque di protezione) previsto dall’art. 12 diverse categorie di soggetti: a) i fornitori di connettività, come gli internet service provider in senso stretto; ma anche b) gli operatori di telefonia mobile, che forniscano accesso alle proprie reti; e a maggior ragione c) i gestori di dorsali informatiche (network backbone provider); e d) i soggetti, come ad esempio i network layer, che operano al livello di infrastruttura della rete.

Ora, è evidente che anche questi soggetti siano in grado di esaminare il contenuto delle informazioni trasmesse dai propri utenti nella rete. Tuttavia, il legislatore europeo ha scelto di considerare questo elemento – conoscenza o ignoranza del contenuto delle informazioni – del tutto irrilevante nell’ottica di eventuali giudizi di responsabilità. In altre parole, la fattispecie di esonero da responsabilità di cui all’art. 12 ha carattere rigorosamente oggettivo. Dato che il prestatore del servizio fornisce soltanto il supporto tecnico o infrastrutturale, senza

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influire né sul contenuto dei messaggi né sulla loro circolazione, il legislatore europeo, a differenza di quanto prevedono gli artt. 13 e 14 per le attività di caching e di hosting providing, non dà rilevanza a criteri di responsabilità soggettiva, cioè a criteri basati sulla colpa: l’esenzione, qui, scatta in modo automatico, e il soggetto danneggiato non può estendere la responsabilità al prestatore del servizio dimostrando la sua ipotetica conoscenza del contenuto del messaggio trasmesso56.

Come si può facilmente notare, qui il livello di diligenza richiesto al provider è molto basso: basta semplicemente organizzare a monte l’attività in modo da escludere qualsiasi interferenza sui contenuti e sulla circolazione dell’informazione. Resta fermo che – come previsto dal terzo paragrafo dell’art. 12 – un organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa dello Stato membro hanno il potere di notificare all’intermediario la presenza di un’attività illecita sulla sua rete. Al che l’intermediario, nonostante presti un semplice servizio di mere conduit, ha l’obbligo di collaborare con le autorità statali per porre fine alla violazione57.