Il problema di definire la sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione
definitiva imponeva di fornire una soluzione anche ad un altro quesito, vale a dire se la cognizione
del contratto rientrasse nell’ambito della giurisdizione ordinaria, ovvero amministrativa.
Difatti, a seconda della tesi che si accoglieva sul piano sostanziale e, dunque, della natura del vizio
che si riteneva inficiasse il contratto, dal punto di vista processuale vi erano diverse implicazioni
riguardo all’organo giudiziario da adire
588.
All’annoso dibattito che aveva coinvolto non solo la dottrina
589, ma anche i massimi organi
giurisdizionali quali la Corte di Cassazione e il Consiglio di Stato, pone fine l’art. 7 d.lgs. n. 53 del
587 Avverte F.FRACCHIA,Il rito speciale sugli appalti e la sorte del contratto: un giudizio a geometria variabile e a
oggetto necessario nel contesto della concorrenza, op. cit., che si tratta di una “categoria nuova d’invalidità delineata
dal legislatore facendo ricorso alla propria discrezionalità”. Si tratta di un’inefficacia che non deriva da un vizio intrinseco del contratto, bensì “da una valutazione globale della situazione” conseguente all’annullamento dell’atto di aggiudicazione. Pertanto, oggetto del sindacato del g.a. non è né il contratto e né l’aggiudicazione, ma il “complesso regolamento di interessi scaturente dalla vicenda di contrattazione avviata” dalla stazione appaltante e “traguardata alla luce degli esiti dell’azione di impugnazione e, nei casi indicati dalla legge, degli interessi in gioco. Il contratto, dunque, è solo un tassello di un mosaico più vasto e ciò vale a spiegare perché, al fine di individuare i caratteri della sua inefficacia, le formule tradizionali, che chiudono il campo visuale, restringendolo sul solo contratto, sono incapienti al cospetto dei poteri di un giudice che deve prioritariamente tutelare la concorrenza”.
588 Cfr. in argomento R.DE NICTOLIS,Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del
processo amministrativo, op. cit.
589 Chiarisce E.FOLLIERI,I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 e negli artt.
120-124 del codice del processo amministrativo, op. cit., 1079 ss., che prima dell’intervento non solo dell’art. 7 d.lgs.
n. 53 del 2010, ma anche dall’art. 6 L. n. 205 del 2000, con cui sono state devolute tutte le controversie relative alle procedure di affidamento alla giurisdizione esclusiva del g.a., la linea di confine tra sindacato del g.o. e del g.a. era rappresentata dalla stipula del contratto in guisa che “tutte le questioni di validità, efficacia ed esecuzione del contratto erano rimesse al giudice ordinario e il giudice amministrativo si doveva fermare di fronte al contratto, quasi colonne d’Ercole alla sua cognizione”. La tesi tradizionale che riteneva il contratto annullabile a seguito dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione comportava, dal punto di vista processuale, l’impossibilità per il ricorrente di chiedere l’annullamento del contratto medesimo, dal momento che la procedura ad evidenza pubblica era posta nel solo interesse della stazione appaltante. Pertanto, l’unica legittimata ad agire in giudizio dinanzi al g.o. per chiedere l’annullamento del contratto era la p.a. Con l’introduzione della giurisdizione esclusiva in materia ad opera dell’art. 6 L. n. 205 del 2000 le soluzioni giurisprudenziali si sono articolate, essenzialmente, su tre indirizzi interpretativi: secondo una prima tesi (cfr. F.G.SCOCA,Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, op. cit., 820) la
validità, l’efficacia e l’esecuzione del contratto appartengono alla cognizione del giudice ordinario; a parere della seconda il giudice amministrativo può conoscere della validità e dell’efficacia del contratto, mentre la fase dell’esecuzione appartiene alla giurisdizione del g.o.; ed infine secondo un terzo orientamento (cfr. A. FABRI, Giurisdizione esclusiva: i modelli processuali, Torino, 2002, 304 ss.) la cognizione del g.a. si estende anche alla fase
negoziale, inclusa l’esecuzione del contratto, “con totale esautoramento della giurisdizione del giudice ordinario”. Il d.lgs. n. 53 del 2010 non ha seguito nessuna delle soluzioni menzionate ma ha ricondotto la sorte del contratto nell’ambito della giurisdizione esclusiva del g.a., che può conoscere dell’inefficacia del contratto solo in quanto conseguenza (necessaria od eventuale) dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione. Difatti, come chiarito nel testo della presente trattazione, il g.a. non conosce della validità e dell’efficacia del contratto, ma si limita a dichiarare il contratto efficace o inefficace quale diretta conseguenza del sindacato svolto sull’azione amministrativa, sul provvedimento di aggiudicazione. Difatti come afferma acutamente F.G. SCOCA, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, op. cit., 819, il g.a., a seguito dell’annullamento del provvedimento di
150
2010 che, in attuazione dell’art. 44, co. 3, lett. h), L. n. 88 del 2009, amplia la cognizione del giudice
amministrativo sino alla sorte del contratto. Difatti, il detto art. 7 aggiunge all’art. 244, co. 1, d.lgs.
n. 163 del 2006
590, un ultimo periodo: “La giurisdizione esclusiva si estende alla dichiarazione di
inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione e alle sanzioni
alternative”.
Dunque, i poteri cognitori del g.a. in sede esclusiva si estendono anche al contratto, ma al solo fine
di decidere sulla sua efficacia a seguito dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione.
In altri termini, il giudice amministrativo dichiara o meno l’inefficacia del contratto in quanto
diretta conseguenza dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, ma il suo sindacato
non si estende alle norme civilistiche disciplinanti la validità e l’efficacia del contratto medesimo,
la cui cognizione appartiene al giudice ordinario.
Difatti, il g.a. non conosce della validità o dell’efficacia del contratto, ma delle “conseguenze
dell’illegittima aggiudicazione sull’efficacia del contratto”
591. Il suo sindacato è limitato
all’accertamento e alla valutazione della situazione effettuale conseguente all’annullamento
dell’aggiudicazione, al fine di dichiarare, eventualmente, l’inefficacia del contratto stipulato.
Invero, la soluzione adottata dall’art. 7 d.lgs. n. 53 del 2010 era stata di poco anticipata da
un’ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 2010
592che, basandosi sui principi
desumibili dalla direttiva 2007/66/CE, aveva attribuito al giudice amministrativo in sede esclusiva
la giurisdizione sulla dichiarazione di inefficacia del contratto conseguente alla caducazione del
provvedimento di aggiudicazione.
Difatti, l’ordinanza in commento, opera un revirement della tesi maggioritaria sostenuta negli anni
2007-2008, rispettivamente, dalla Corte di Cassazione e dal Consiglio di Stato che avevano
configurato un sistema dualista, implicante dapprima l’esercizio dell’azione di annullamento del
provvedimento di aggiudicazione definitiva dinanzi al g.a. e poi la domanda per la dichiarazione
di inefficacia del contratto dinanzi al g.o., causando un evidente vulnus al principio della
aggiudicazione, non sindaca il contratto, bensì il modo di formazione dello stesso. Dunque, conclude sul punto E. FOLLIERI,I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 e negli artt. 120-124 del codice del processo amministrativo, op. cit., 1081, che la novità introdotta dall’art. 7 d.lgs. n. 53 del 2010 consente al
ricorrente di ottenere l’esecuzione dell’appalto “per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione e della dichiarazione di inefficacia del contratto (se intervenuto)”, nonché superare “definitivamente la mancanza di tutela per il ricorrente vittorioso che vedeva rimessa, secondo l’orientamento tradizionale, solo alla pubblica amministrazione la legittimazione a rimuovere il contratto ed i suoi effetti”.
590 Oggi trasfuso nell’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a.
591 E.FOLLIERI,I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 e negli artt. 120-124
del codice del processo amministrativo, op. cit., 1078.
592 Cfr. Cass., sez. un., 10 febbraio 2010, n. 2906, commentata da E.SANTORO, Una pietra miliare nel cammino verso
l'effettività della tutela: le Sezioni Unite affermano la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte del contratto, anticipando il recepimento della direttiva 2007/66/CE, in Riv. giur. ed., 2010, 399 ss.; G.D’ANGELO, Direttiva n.
2007/66/Ce e giurisdizione nelle controversie sui contratti pubblici, in Corr. giur., 2010, 747; F.CARDARELLI, Commento a Cass., SS.UU., ord. n. 2906 del 10 febbraio 2010, in Urb. e app., 2010, 435 ss.
151
concentrazione della tutela giurisdizionale
593funzionale a garantire l’effettività della tutela
medesima
594. Invece, secondo la Corte di Cassazione nell’ordinanza del 2010 la concentrazione
della tutela dinanzi ad uno stesso giudice è necessitata proprio dalla direttiva comunitaria che,
imponendo agli Stati membri di assicurare una tutela rapida (espressione del principio di
ragionevole durata del processo) ed effettiva (effettività della tutela giurisdizionale), porta a
prediligere una soluzione che concentri il sindacato su tutti i profili attinenti all’annullamento e alla
conseguente (necessaria od eventuale) privazione di effetti del contratto dinanzi ad un unico organo
giurisdizionale
595, individuato nel g.a.
Aggiunge la Corte che la necessità di attribuire al giudice amministrativo anche il potere di
dichiarare l’inefficacia del contratto è confermato anche da alcune disposizioni della direttiva
ricorsi, si pensi all’art. 2-quinquies, par. 1, che impone agli Stati membri di assicurare che un
593 A.PAJNO,Il codice del processo amministrativo tra “cambio di paradigma e paura della tutela, in Giorn. dir. amm.,
2010, 885 ss.; G.D.COMPORTI, La concentrazione delle tutele alla prova dell’effettività, in Giur. it., 2012, 194 ss.
594 La querelle giurisprudenziale precedente all’adozione della direttiva ricorsi è ben sintetizzata da R.DE NICTOLIS,Il
recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, op. cit.; ID., Codice del processo amministrativo commentato. Aggiornato con il D.L. 31 agosto 2016, n. 168, convertito in L. 25 ottobre 2016, n. 197 e con il D.L. 17 febbraio 2017, n. 13, op. cit., 2222 ss., secondo cui la giurisprudenza
amministrativa a partire dal 2003 (per cui cfr. Cons. Stato, sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332), accogliendo la tesi della caducazione automatica del contratto, aveva concluso che a dichiarare inefficace il contratto fosse il g.a. che aveva proceduto ad annullare l’atto di aggiudicazione. Tale orientamento viene successivamente sconfessato da Corte di Cass., sez. un., 28 dicembre 2007, n. 27169, secondo cui quando la procedura ad evidenza pubblica che precede la stipula del contratto manca “ab origine, o viene annullata”, la giurisdizione sul contratto medesimo spetta al giudice ordinario. L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato nel 2008 (cfr. Cons. St., ad. pl., 30 luglio 2008, n. 9) se da un lato condivide la tesi sposata dalla Corte di Cassazione, dall’altro afferma: “se è vero che il giudice amministrativo, quando annulla l’aggiudicazione, in sede di giudizio di cognizione, non si può pronunciare anche sulla sorte del contratto, tuttavia è preciso dovere dell’amministrazione, in sede di esecuzione del giudicato di annullamento, trarne le debite conseguenze in ordine alla sorte del contratto, e, ove non lo faccia, il giudice amministrativo può essere nuovamente adito in sede di giudizio di ottemperanza. Qui il giudice ha una cognizione estesa al merito amministrativo, e può pertanto privare di effetti il contratto”. Tuttavia, l’orientamento condiviso dalla Suprema Corte, seppur con il correttivo introdotto dal Consiglio di Stato, obbligava il ricorrente ad adire due giudici diversi, allungando i tempi di tutela, violando i principi di effettività e concentrazione. Per un commento alle citate pronunce degli anni 2007-2008 cfr. S.TARULLO, La giurisdizione sulla sorte del contratto a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione: la soluzione delle Sezioni Unite non persuade, in Giust. amm., 2007, 1292; R.VILLATA, L’Adunanza plenaria del
Consiglio di Stato ritorna, confermandola, sulla c.d. pregiudizialità amministrativa, ma le Sezioni unite sottraggono al giudice amministrativo le controversie sulla sorte del contratto a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione, in Dir. proc. amm., 2008, 300; F.CINTIOLI, Le Sezioni unite rivendicano a sè il contratto, ma non bloccano il giudizio di ottemperanza, in www.giustamm.it
595 Cfr. più ampiamente F. SAITTA,Contratti pubblici e riparto di giurisdizione: prime riflessioni sul decreto di
recepimento della direttiva n. 2007/66/CE, in www.giustizia-amministrativa.it. E, in senso analogo, V.CERULLI IRELLI, Osservazioni sulla bozza del decreto legislativo attuativo della delega di cui all’art. 44 l. n. 88/09 (presentate alla Commissione Giustizia della Camera dei Deputati, l‟11.2.2010), in www.giustamm.it; S.VINTI, Quali rimedi per la salvaguardia dell’interesse legittimo al cospetto dei negozi giuridici? Il giudice del riparto e i legislatori (comunitario e domestico) alle prese con gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto pubblico, in Dir. proc. amm., 2008, 840. Contra F.CARDARELLI, Commento a Cass., SS.UU., ord. n. 2906 del 10 febbraio 2010, in www.giustamm.it, secondo cui la scelta di concentrare la domanda di annullamento e la conseguente dichiarazione di
inefficacia del contratto dinanzi ad uno stesso giudice non discende implicitamente dalla direttiva 2007/66/CE. Difatti, al legislatore comunitario interessa solo che gli Stati membri assicurino ai partecipanti alla gara una tutela rapida ed efficace, ma la dualità o l’unicità della giurisdizione è per il diritto comunitario totalmente irrilevante. Pertanto, “il postulato dell’unicità delle funzioni giurisdizionali e della rilevante connessione tra interessi e diritti che renderebbe ineludibile la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è un apoftegma: non è un portato immediato e diretto delle disposizioni della direttiva (che certo manifesta un indubbio favor verso la concentrazione delle tutele), ma è una scelta di politica del diritto, che deve essere necessariamente effettuata dal legislatore nazionale”.
152
contratto risultante da un’aggiudicazione illegittima sia considerato “privo di effetti” da “un organo
di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice o che la sua privazione di effetti sia la
conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso”.
Ebbene, come chiarito, nell’ordinamento italiano la dichiarazione di inefficacia del contratto è una
conseguenza dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e il potere di annullare l’atto
de quo è, com’è noto, attribuito al giudice amministrativo. Pertanto, il ragionamento seguito dalla
Suprema Corte è il seguente: poiché è lo stesso art. 2-quinquies, par. 1, della direttiva 2007/66/CE
a prevedere la possibilità che la privazione di effetti sia una conseguenza di una decisione
dell’organo di ricorso indipendente dalla stazione appaltante e, in effetti, in Italia la dichiarazione
di inefficacia del contratto è una conseguenza dell’annullamento del provvedimento di
aggiudicazione, allora lo stesso giudice che decide per la caducazione del provvedimento
medesimo, deve, conseguentemente, poter dichiarare l’inefficacia del contratto
596.
Dunque, la stretta connessione esistente tra la domanda di annullamento dell’atto di aggiudicazione
e quella di dichiarazione di inefficacia del contratto porta il Supremo consesso ad individuare
“l’organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice” nel giudice amministrativo
in sede esclusiva.
In definitiva, una lettura costituzionalmente, avendo riguardo ai principi di effettività della tutela,
della ragionevole durata del processo e, dunque, della concentrazione della tutela dinanzi ad uno
stesso giudice, oltre che comunitariamente orientata (art. 117 Cost.) delle norme sulla giurisdizione,
impone di trattare unitariamente l’annullamento e la dichiarazione di inefficacia del contratto
dinanzi al g.a. in sede esclusiva
597.
596 Cfr. Cass., sez. un., 10 febbraio 2010, n. 2906.
597 È questo, in sintesi, il ragionamento condotto da Cass., sez. un., 10 febbraio 2010, n. 2906, secondo cui l’esigenza
di concentrare la tutela dinanzi ad uno stesso giudice si desume dalla direttiva 2007/66/CE che impone la connessione tra la domanda di annullamento dell’atto di aggiudicazione, attinente alla tutela di interessi legittimi, e quella di inefficacia del contratto, riguardante la tutela di diritti soggettivi. Dunque, trattandosi di un caso in cui si controverte sia di diritti soggettivi che di interessi legittimi appare consequenziale concentrare la tutela dinanzi al g.a. nell’ambito della giurisdizione esclusiva. Tale ragionamento, a parere della Suprema Corte, può farsi anche prima della scadenza del termine per la trasposizione della direttiva ricorsi, dal momento che quest’ultima, “ai sensi dell’art. 117 Cost. (che assicura il primato del diritto comunitario sul diritto interno) incide sull’interpretazione delle norme” sulla giurisdizione. Difatti, avverte la Corte, bisogna reinterpretare le norme interne sul riparto di giurisdizione alla luce della ratio della direttiva ricorsi, interpretando l’art. 103 Cost. in senso conforme al principio di effettività della tutela giurisdizionale. In altri termini, poiché la domanda di annullamento e quella conseguente di inefficacia del contratto rientrano nella cognizione del g.a. in sede esclusiva, ai sensi dell’art. 103 Cost. “le richieste di tutela dei diritti inerenti ai rapporti contrattuali non sono scindibili da quelli sugli interessi legittimi violati dall’abuso di poteri della p.a., su cui ha certo cognizione il g.a., che può quindi decidere ‘anche’ su tali diritti, dopo essersi pronunciato sugli interessi al corretto svolgimento della gara”. Commenta sul punto E.SANTORO, Una pietra miliare nel cammino verso l'effettività
della tutela: le Sezioni Unite affermano la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte del contratto, anticipando il recepimento della direttiva 2007/66/CE, op. cit., 404 ss., che secondo la Corte “un’interpretazione
estensiva” dell’art. 244 d.lgs. n. 163 del 2006, “idonea a ricomprendere nell’alveo della giurisdizione esclusiva anche la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato, sarebbe pienamente conforme sia con l’art. 103 Cost., come interpretato dalla Consulta nella sentenza n. 204/2004, sia con la direttiva”. L’Autrice conclude sull’argomento sintetizzando i passaggi chiave utilizzati dalla Corte di Cassazione per giungere alla conclusione testè esposta, che sono i seguenti: “la valorizzazione dei principi di effettività e di concentrazione della tutela imposti dalla
153