Tuttavia, l’art. 121, co. 2, c.p.a. disciplina i casi in cui, nonostante le “gravi violazioni” il contratto
resta efficace, ferma restando l’applicazione di sanzioni alternative. Dunque, la norma in esame
impone al giudice di operare un bilanciamento tra la tutela della concorrenza calibrata sull’interesse
concreto del ricorrente e gli interessi pubblici sottesi al contratto che ne richiedono la
conservazione. Dalla lettura dell’art. 121 c.p.a. si desume che ciò che deve guidare il g.a. per
operare un giusto bilanciamento tra i due interessi pubblici considerati, che devono confrontarsi
nel rispetto del principio di proporzionalità
629, è l’utilità dell’inefficacia per il ricorrente.
In altri termini, in presenza delle gravi violazioni il giudice dichiara l’inefficacia del contratto, a
dispetto di quanto emerge dalla formulazione dell’art. 121, co. 1, c.p.a. che sembra militare per la
caducazione automatica degli effetti del contratto, a seguito di un bilanciamento che deve avvenire
ai sensi dell’art. 121, co. 2, c.p.a.
Il giudice deve decidere per la conservazione degli effetti del contratto, nonostante le gravi
violazioni, qualora “il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga
che i suoi effetti siano mantenuti”. Ebbene, in quest’evenienza il giudice, a seguito del
trasparenza. Al contrario, nei casi descritti sub lettere c) e d) il ricorrente ha partecipato alla gara, ergo, non è stato leso il suo interesse a concorrere, ma viene in rilevo il suo interesse ad ottenere l’aggiudicazione, pertanto, il g.a. potrà dichiarare l’inefficacia del contratto solo se la violazione da parte della stazione appaltante dei tempi di attesa, si accompagni “a vizi che abbiano influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’aggiudicazione”, perché doveva risultare vincitore ovvero ripetersi totalmente o parzialmente la gara per avere un’altra chanche di diventare aggiudicatario. Difatti, se alla violazione dello standstill period sostanziale o processuale non si aggiungono altri vizi “che possano attribuire al ricorrente l’affidamento o la possibilità dell’affidamento, l’inefficacia del contratto non va dichiarata perché non soddisfa l’interesse del ricorrente, né quelli della stazione appaltante e del controinteressato- contraente”. Tuttavia tali violazioni non restano prive di conseguenze, ma si applicano le sanzioni alternative.
627 E.STICCHI DAMIANI,Annullamento dell’aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, op. cit., 252. 628 Tuttavia, osserva E.FOLLIERI,I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 e
negli artt. 120-124 del codice del processo amministrativo, op. cit., 1095, che in tutte e quattro le ipotesi sono tutelati
interessi di cui sono portatori i partecipanti alla gara: interesse alla tutela della concorrenza nei primi due casi; interesse alla soddisfazione specifica ad ottenere l’aggiudicazione, in ossequio al principio di effettività della tutela, negli altri due. In senso analogo sembra esprimersi S. MIGLIETTA, La tutela del concorrente escluso dopo l’annullamento dell’aggiudicazione illegittima, in Urb. e app., 2017, 257 ss., secondo cui l’inefficacia del contratto interviene solo
nelle ipotesi di violazione delle regole delle procedure ad evidenza pubblica che si siano tradotte “in una compromissione (quantomeno potenziale) del diritto dei concorrenti di rivolgersi a un giudice prima della sottoscrizione del contratto”. E, ancora sul punto N.BASSI, L’inefficacia del contratto di appalto fra obblighi europei e legislazione nazionale, in Giorn. dir. amm., 2013, 729, il quale ritiene che nella logica del legislatore europeo
l’inefficacia del contratto è funzionale all’effettività del diritto al ricorso.
629 Per una completa disamina del principio di proporzionalità e delle sue varie declinazioni cfr. V.FANTI,Dimensioni
162
bilanciamento operato, ha concluso che l’interesse pubblico alla conservazione del contratto,
espressione del principio di certezza dei rapporti giuridici e corrispondente all’interesse sostanziale
del controinteressato aggiudicatario, debba prevalere sulla tutela della concorrenza, nonostante le
“gravi violazioni”.
Tra le esigenze imperative che potrebbero determinare la conservazione degli effetti del contratto
rientrano i motivi di carattere tecnico “tali da rendere evidenti che i residui obblighi contrattuali
possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale”. Dunque, in un’ipotesi siffatta la dichiarazione
di inefficacia del contratto non sarebbe di alcuna utilità al ricorrente, non potendo subentrare nel
contratto
630.
In casi eccezionali
631gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze
imperative qualora l’inefficacia del contratto conduca a conseguenze sproporzionate, ma è prevista
come ulteriore condizione che il ricorrente abbia proposto domanda di subentro nel contratto e il
vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara.
Più nello specifico, qualora il vizio dell’aggiudicazione comporti l’obbligo di rinnovare la gara è
necessario procedere alla dichiarazione di inefficacia del contratto, dal momento che c’è stata una
grave violazione delle regole poste a presidio della legittimità delle procedure di gara.
Ma vi è di più. Solo in tal caso l’interesse pubblico alla tutela della concorrenza non coincide con
l’interesse del ricorrente al subentro, che tra l’altro, non potrebbe avere luogo venendo in rilievo il
solo interesse strumentale; mentre nelle altre ipotesi considerate dall’art. 121, co. 2, c.p.a. la tutela
della concorrenza “tende sempre di più a coincidere con l’interesse del ricorrente al subentro”
632.
Difatti, l’art. 121, co. 2, c.p.a. tipizza non solo le ipotesi in cui il g.a. dovrebbe decidere per la
conservazione del contratto, non essendo il subentro utile, ovvero possibile per il ricorrente, ma
anche i casi in cui quest’ultimo non abbia manifestato la volontà di subentrare nel contratto. Difatti,
l’art. 121, co. 2, c.p.a., impone al g.a. di decidere per la conservazione del contratto non solo quando
i residui obblighi contrattuali possono essere adempiuti solo dall’originario aggiudicatario, ma
anche quando la dichiarazione di inefficacia condurrebbe a conseguenze sproporzionate, “avuto
anche riguardo all’eventuale mancata proposizione alla domanda di subentro” da parte del
ricorrente.
630 Dal momento che solo l’originario aggiudicatario può rispettare “i residui obblighi contrattuali”.
631 Difatti, l’art. 121, co. 2, c.p.a. chiarisce che gli interessi economici non possono essere presi in considerazione come
esigenze imperative, se non in circostanze eccezionali previste dal medesimo articolo. Sicuramente non costituiscono esigenze imperative “gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia”. Come sarò chiarito nel Capitolo IV della presente trattazione l’art. 120, co. 8-ter, c.p.a., contraddicendo quanto affermato dall’art. 121, co. 2, c.p.a., collega le esigenze imperative agli interessi economici derivanti direttamente dal contratto.
163
In altri termini, il g.a. non dichiara l’inefficacia del contratto qualora questa non sia utile al
ricorrente o da questi non desiderata, bilanciando tali interessi con quello alla conservazione del
contratto, che deve prevalere quando, sulla base del principio di proporzionalità, i danni che
deriverebbero alla stazione appaltante e al controinteressato sarebbero maggiori rispetto ai vantaggi
arrecati al ricorrente.
Il concetto di inefficacia “utile” emerge palesemente dall’art. 121, co. 1, lett. c) e d), c.p.a. ove la
violazione dello standstill period diventa grave solo se ha inciso negativamente sulla possibilità
del ricorrente di divenire aggiudicatario, ergo solo se sia utile a far ottenere l’aggiudicazione al
ricorrente
633.
In definitiva, la concreta possibilità e la volontà del ricorrente di subentrare nel contratto d’appalto,
ridimensiona e “proporzionalizza” l’ambito di applicazione del principio della libera concorrenza,
la cui tutela massima sarebbe rappresentata dalla caducazione automatica degli effetti del
contratto
634. Tuttavia, ai fini della dichiarazione di inefficacia del contratto non è sufficiente
rilevare una violazione grave delle regole della concorrenza, ma è necessario che il giudice valuti
se essa sia utile per realizzare l’effettiva soddisfazione dell’interesse al bene della vita anelato dal
ricorrente.
Perciò si è affermato che il giudice dichiara l’inefficacia del contratto se la lesione delle regole
della concorrenza coincidano con la lesione dell’interesse materiale del ricorrente. A cui si è
633 Osserva E.STICCHI DAMIANI,Annullamento dell’aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, op. cit., 248
ss., che mentre nelle ipotesi descritte sub lettere a) e b) dell’art. 121, co. 1, c.p.a. è l’interesse pubblico sotteso al contratto a prevalere sulla tutela della concorrenza gravemente compromessa dalla gravità delle violazioni, inserendosi nel bilanciamento operato dal giudice anche l’eventuale utilità che la dichiarazione di inefficacia potrebbe realmente arrecare al ricorrente; mentre per le altre due ipotesi, lettere c) e d), a decretare la prevalenza della conservazione della conservazione degli effetti del contratto non è l’interesse pubblico sotteso allo stesso, ma “il non interesse” del ricorrente. L’Autore parla di “non interesse” del ricorrente, in quanto quest’ultimo potrebbe non avere interesse alla dichiarazione di inefficacia del contratto, qualora nonostante la violazione dei tempi di attesa da parte della stazione appaltante, comunque non gli sia stata preclusa la facoltà di tutelarsi. In tal caso, l’utilità della dichiarazione di inefficacia del contratto per il ricorrente è una condizione necessaria affinché la violazione dello standstill period diventi “grave”. In altri termini, l’utilità diventa condizione necessaria per consentire al giudice di effettuare il bilanciamento tra tutela della concorrenza ed interesse pubblico sotteso al contratto ai sensi dell’art. 121, co. 2, c.p.a., mentre nelle prime due ipotesi considerate la predetta utilità viene in rilevo in un momento successivo, tuttavia, in prima battuta, è sufficiente che ci sia stata la violazione di una regola di trasparenza e pubblicità (lettere a e b) per consentire il contemperamento degli interessi ai sensi dell’art. 121, co. 2, c.p.a. Pertanto, rileva l’Autore che nell’economia dell’art. 121, co. 1, lett. c) e d), c.p.a. “l’interesse del ricorrente a conseguire l’aggiudicazione e il contratto, in quanto diretta espressione della tutela della concorrenza, si pone, già da questa previsione, come un interesse forte all’interno del confronto che presiede la possibile declaratoria di inefficacia del contratto”.
634 Spiega, difatti, E.STICCHI DAMIANI,Annullamento dell’aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, op.
cit., 246 ss., che ai fini della declaratoria dell’inefficacia del contratto “incidono non solo la ponderazione del giudice
circa la proporzionalità che caratterizza il rapporto inefficacia-interesse pubblico sotteso al contratto, ma la stessa volontà della parte ricorrente. Tale volontà viene in rilievo ai fini di ridimensionare e proporzionalizzare l’operatività del principio di libertà di concorrenza. Non v’è dubbio infatti che la caducazione, sempre e comunque, del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione rappresenta il massimo di tutela attribuibile a tale principio. Tutela che, se assume valore ripristinatorio e di risarcimento in forma specifica ogni volta che consente il subentro del ricorrente nell’aggiudicazione e nel contratto, ha invece valore meramente sanzionatorio in tutti gli altri casi”.
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