L’art. 8 d.lgs. n. 53 del 2010 innova l’art. 245 d.lgs. n. 163 del 2006 che dettava la disciplina
processuale in materia di pubblici appalti prima contenuta nell’art. 23-bis L. Tar
233, introducendo
un vero e proprio rito speciale connotato da peculiarità tali da giustificarne l’allontanamento dal
processo abbreviato ex art. 23-bis L. cit.
Prima di esporre le novità introdotte dal d.lgs. n. 53 del 2010
234è opportuno sottolineare che il
legislatore italiano aveva avvertito, già da tempi non recenti, la necessità di dettare nel settore dei
contratti pubblici, caratterizzato dalla primazia dell’interesse pubblico della stazione appaltante alla
celere realizzazione delle opere
235, disposizioni acceleratorie. L’importanza degli interessi tutelati
e la peculiarità della materia imponeva una rapida definizione delle controversie per evitare che le
lungaggini delle vicende giudiziarie potessero ostacolare il libero dispiegarsi dell’azione
231 Si tratta della “Delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo” attuata attraverso
il d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (attuale Codice del processo amministrativo). Per una completa analisi dello schema di quello che sarebbe diventato il Codice del processo amministrativo cfr. per tutti E.FOLLIERI,La natura giuridica dell’articolato provvisorio denominato codice del processo amministrativo, in Dir. e proc. amm., 2010, 637 ss.
232 Cfr. ancora sul punto M.LIPARI,La direttiva ricorsi nel codice del processo amministrativo: dal 16 settembre 2010
si cambia ancora?, op. cit.
233 Si tratta della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, pubblicata nella G.U. il 13 dicembre 1971, n. 1034, istitutiva dei
tribunali amministrativi regionali.
234 Occorre a questo punto della trattazione fare un passo indietro e tener conto delle prime norme acceleratorie
introdotte dal legislatore italiano (art. 31-bis della Legge Merloni, art. 19 D.L. n. 67 del 1997 e art. 23-bis della L. Tar), per rendere maggiormente intellegibili la disciplina processuale del rito descritto all’art. 245 d.lgs. n. 163 del 2006, così come modificato dal d.lgs. n. 53 del 2010, nonché la struttura e le differenze con il rito abbreviato ex art. 119 c.p.a. e il rito speciale in materia di appalti pubblici ex art. 120 c.p.a.
235 È stato l’interesse per lungo tempo prevalente e considerato in rapporto di equiordinazione rispetto all’interesse
dell’impresa ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto solo a seguito della direttiva 2007/66/CE. Per maggiori dettagli si rinvia a quanto esposto nel Capitolo I della presente trattazione.
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amministrativa e, dunque, l’immediata realizzazione delle opere pubbliche, bloccando, di fatto, le
attività economiche
236.
Per queste ragioni il legislatore italiano introduce disposizioni acceleratorie, talvolta creando un
vero e proprio microsistema processuale separato con regole diverse rispetto al rito ordinario
237,
che si concretizzano, in sintesi, nel dimezzamento dei termini processuali e nella concentrazione
della fase cautelare con quella di merito o quantomeno nella celere fissazione dell’udienza di
merito. Si tratta, tuttavia, di disposizioni che hanno dato origine a dubbi di legittimità
costituzionale, dal momento che la rapidità dei tempi processuali sembrava violare il diritto di
difesa costituzionalmente garantito.
Ma vi è di più. Tali dubbi originavano anche da un’altra considerazione: la scelta di accelerare i
tempi di definizione di determinate controversie comporta, proporzionalmente, un rallentamento
dei tempi di risoluzione delle liti sottoposte alle regole del rito ordinario, creando un “processo a
due velocità”
238, ove per alcune materie sono riconosciute “corsie processuali preferenziali”.
Il rischio maggiore è che il disallineamento dei tempi della giustizia potrebbe determinare disparità
di trattamento e materie “privilegiate”, in quanto per decidere celermente le numerose controversie
assoggettate alle regole del giudizio abbreviato
239, inevitabilmente si dilatano i tempi di decisione
delle liti sottoposte al rito ordinario. Di conseguenza, non mancano voci in dottrina che
236 Cfr. fra gli altri F.MATTEUCCI,Il processo amministrativo accelerato: il rito abbreviato comune a particolari
materie e il giudizio sulle procedure contrattuali negli artt. 119 e 120 c.p.a., in Il nuovo processo amministrativo, a
cura di M.A.SANDULLI,Milano, 2013, 729 ss.; F.DELLA VALLE,Il rito abbreviato degli appalti supera il vaglio di costituzionalità, in Urb. e app., 1999, 1293 ss.; S.MENCHINI,Processo amministrativo e tutele giurisdizionali differenziate, in Dir. proc. amm., 1999, 956 ss., il quale - dopo aver sottolineato che le ragioni dell’esistenza di regole
diverse, acceleratorie, applicabili nel rito in materia di appalti pubblici consistono nell’esigenza di garantire la celerità dell’azione amministrativa, in modo da acquisire in tempi rapidi “certezza circa le regole di comportamento cui i pubblici poteri debbono conformare la loro attività” - aggiunge che molto probabilmente il fondamento normativo della tutela differenziata sia da ravvisarsi nell’art. 97, co. 1, Cost., ossia nel principio di “buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione”.
237 M.NIGRO,Trasformazioni dell’amministrazione e tutela giurisdizionale differenziata, op. cit., 9 ss., nel lontano
1980, riferendosi in generale ai riti differenziati, dopo aver chiarito che si tratta a suo parere di processi derogatori e speciali rispetto “alla normalità”, non esita ad esporre la sua difficoltà nel fornire una definizione compiuta dei riti in questione. Afferma difatti l’Autore che i “riti speciali” costituiscono “una categoria generica ed indeterminata, della quale mi (gli) riesce in verità incerto se i processualisti civili facciano applicazione solo per i procedimenti in cui varia il rito, ma il giudice è lo stesso del procedimento tipo, oppure anche per quelli che presentano diversità di giudice; sembra incerto altresì se la tutela differenziata comporti semplicemente la variazione di rito in qualunque senso o, più specificamente, maggiore semplificazione e rapidità che il rito ordinario”.
238 G.VIRGA,Verso un nuovo processo amministrativo, in www.giustamm.it, secondo cui non è sempre positivo
ampliare il numero dei riti speciali.
239 Attualmente il giudizio abbreviato comune a determinate materie è disciplinato all’art. 119 c.p.a., di cui si parlerà
meglio nel prosieguo e il cui antesignano è l’art. 23-bis L. Tar. In questa sede si vuole sottolineare che il numero di materie soggette al rito abbreviato comune ex art. 119 c.p.a. è nel corso del tempo aumentato, sino ad arrivare, attualmente alla lettera m-sexies. Pertanto, non solo si corre il rischio di creare un “processo a due velocità”, ma la moltiplicazione delle materie assoggettate alle disposizioni del rito abbreviato potrebbe avere l’effetto paradossale di neutralizzare la velocità di definizione delle relative controversie. È infatti evidente che se aumenta vertiginosamente il numero di materie decise con rito abbreviato, ma il numero dei giudici amministrativi resta invariato, la conseguenza è che anche quelle controversie che dovrebbero definirsi celermente subiscono, inevitabilmente, un allungamento dei tempi di decisione.
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ravvisavano, e ravvisano ancora oggi
240, dubbi di legittimità costituzionale per violazione degli artt.
3, 24 e 113 Cost.
241Fatta questa breve digressione, in questa sede si consideri che se il rito in materia di appalti pubblici
è connotato dall’esistenza di molteplici interessi che si agitano nel concreto della fattispecie, il
problema principale consiste nel verificare se le norme acceleratorie considerate raggiungano un
giusto punto di equilibrio tra le esigenze di celerità e di effettività della tutela giurisdizionale
242. È
un discorso che affonda le sue radici in tempi remoti, ma che, come vedremo nel prosieguo, torna
di rilevante attualità con le novità introdotte dall’art. 204 d.lgs. n. 50 del 2016.
2.1. La celere fissazione della data dell’udienza di merito nell’art. 31-bis, co. 2, 3, L. n. 109 del
1994. Regolamentazione o compressione della fase cautelare?
Com’è noto, l’esigenza di garantire ricorsi rapidi ed efficaci è stata avvertita sin dalle prime norme,
definite acceleratorie, introdotte dal legislatore italiano nella materia di cui si discute.
L’assenza di un termine entro cui decidere l’udienza di merito a seguito della celebrazione
dell’udienza cautelare consentiva ai provvedimenti cautelari di produrre effetti per un periodo di
tempo indefinito o comunque per lungo tempo ostacolando la pronta realizzazione delle opere
pubbliche, quale interesse pubblico primario da perseguire. Pertanto, appariva necessario
regolamentare la fase cautelare che rivestiva un ruolo centrale nel rito in materia di appalti pubblici.
Dunque, i primi interventi legislativi in materia sono stati determinati dal tentativo di arginare gli
effetti dilatori della sospensiva, in modo da evitare che la situazione di incertezza relativa alla
fondatezza della pretesa del ricorrente potesse perdurare sino alla stipula del contratto
243.
240 C.CONTESSA,Commento all’art. 204, in Codice degli appalti e delle concessioni. Il Dlgs 50/2016 commentato
articolo per articolo, a cura di C.CONTESSA –D.CROCCO, Roma, 2016, 632 ss., ha cura di precisare che parte della
dottrina “ha già criticato l’impostazione di fondo del modello nazionale di giustizia amministrativa il quale configura una sorta di ‘processo a due velocità’, nel cui ambito alle controversie di maggiore valore economico è riconosciuta una corsia processuale privilegiata, ma - al contempo – i ricorsi (per così dire) ‘ordinari’ vengono inevitabilmente posti su una sorta di ‘binario morto’”. Cfr., in senso analogo, C.BUONAURO,Tutela cautelare e semplificazione del rito,
Relazione presentata al Convegno su “Politiche immigratorie e diritti fondamentali”, Ariano Irpino, 6 maggio 2017.
241 Cfr. G. VIRGA, Verso un nuovo processo amministrativo, op. cit.; come rileva F. MATTEUCCI, Il processo
amministrativo accelerato: il rito abbreviato comune a particolari materie e il giudizio sulle procedure contrattuali negli artt. 119 e 120 c.p.a., op. cit., 730 ss., la creazione di un “processo a due velocità”, per i motivi che sono stati
esposti nel corso della presente trattazione, pone dei dubbi di compatibilità con gli artt. 3, 24 e 113 Cost., in quanto si determina una disparità di trattamento relativamente ai tempi di definizione delle controversie assoggettate, rispettivamente, al rito abbreviato e a quello ordinario. Tuttavia, la Corte Costituzionale con la sentenza n. 427 del 1999, come vedremo, ha chiarito che la scelta di prevedere termini accelerati per la definizione di alcune controversie in deroga alle regole ordinarie non determina alcuna irragionevole disparità di trattamento, giustificata, invece, dalla diversità e peculiarità della materia “privilegiata”. Secondo la Consulta non esiste un principio generale che imponga l’identità dei termini processuali, pertanto “la previsione di termini abbreviati per determinate materie preselezionate dal legislatore non provoca alcuna ingiustificata disparità di trattamento”.
242 Cfr. ancora F.MATTEUCCI,Il processo amministrativo accelerato: il rito abbreviato comune a particolari materie
e il giudizio sulle procedure contrattuali negli artt. 119 e 120 c.p.a., op. cit., 731.
243 Cfr. sul punto M.RAMAJOLI,La tutela cautelare nel contenzioso sulle procedure di affidamento degli appalti
pubblici, in Dir. proc. amm., 2011, 928 ss. Come osservava F.MERUSI,Diritto e processo tra azioni cautelari e riti speciali amministrativi, in La tutela cautelare nel processo amministrativo, a cura di M.ROSSI SANCHINI,Milano,
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Per raggiungere tale risultato il legislatore introduce l’art. 31-bis (“Norme acceleratorie in materia
di contenzioso”) della legge 11 febbraio 1994, n. 109
244, in tema di lavori pubblici, nota come
“legge Merloni”.
L’art. 31-bis, co. 2 e 3, L. cit.
245è strutturato in modo da arrivare celermente ad una decisione sul
merito: l’udienza di merito deve celebrarsi entro un breve termine qualora, a seconda dei casi, sia
già intervenuta una pronuncia cautelare, ovvero quest’ultima sia stata richiesta dal ricorrente.
Dunque, l’art. 31-bis, co. 2, L. cit., limitatamente ai ricorsi relativi ad esclusione da procedure di
affidamento dei lavori pubblici, impone la fissazione di un termine breve per la discussione
dell’udienza di merito a condizione che l’ordinanza di sospensione sia già stata pronunciata; mentre
l’art. 31-bis, co. 3, L. cit., introduce un rito abbreviato con decisione differita
246avente una portata
più generale, essendo applicabile “nei giudizi amministrativi aventi ad oggetto controversie in
materia di lavori pubblici”, e in cui la discussione dell’udienza di merito è subordinata alla richiesta
dei controinteressati e dell’amministrazione resistente a seguito della domanda di adozione del
provvedimento cautelare proposta dal ricorrente
247. In altri termini, mentre il comma 2 presuppone
che sia già intervenuta una pronuncia cautelare ai fini della fissazione della data dell’udienza di
merito, il comma 3 contempla l’ipotesi in cui la domanda di sospensione sia stata richiesta dal
ricorrente
248.
2006, 171 ss., spec. 173, trattandosi di una materia di rilevante impatto economico e caratterizzata dalla celerità nella definizione delle controversie, era “comprensibile” che “si giocasse tutto sulla sospensiva, trasformando così un processo cautelare in un processo sommario”. Difatti, aggiunge Ramajoli che i primi interventi legislativi avevano lo scopo di limitare gli effetti dilatori della sospensiva rispetto ai tempi di realizzazione dell’opera pubblica, tuttavia quest’ultimi invece di mirare a porre fine “alla spirale degenerativa del processo cautelare in processo sommario”, sono stati rivolti “a sostituire la tutela cautelare con il processo sommario”. Dalla lettura dell’art. 31-bis, co. 2, 3, L. n. 109 del 1994 si evince, infatti, che “la volontà del legislatore di rimediare agli effetti dilatori della sospensiva si è rapidamente trasformata in una tendenza ad abolire del tutto la tutela cautelare, mirando direttamente ad una rapida definizione del merito del ricorso quale controparte di un non liquet sull’istanza di sospensiva”.
244 Come modificata dalla legge 2 giugno 1995, n. 216.
245 Per maggiori dettagli sulla disciplina introdotta dall’art. 31-bis, co. 2 e 3, L. Merloni cfr. E.FOLLIERI,Riflessioni su
alcuni profili delle norme acceleratorie nel contenzioso sui lavori pubblici (art. 31 bis, commi 2 e 3, l. 2 giugno 1995, n. 216), in Nuova rass., 1996, 1854 ss.; R.LENZETTI,Patologia dell’appalto: il contenzioso, in Nuova rass. leg. dott. giur., 1996, 2153 ss.
246 Che si differenzia dal rito abbreviato con decisione immediata ex art. 19 d.l. 25 marzo 1997, n. 135 che sarà spiegato
a breve. Si tratta di una terminologia utilizzata da S.MENCHINI,Processo amministrativo e tutele giurisdizionali differenziate, op. cit., 989 ss.
247 L’art. 31-bis, co. 3, L. cit. disciplina un rito abbreviato in cui può convertirsi, alle condizioni previste dalla norma,
il processo ordinario. Cfr. più ampiamente S.MENCHINI,Processo amministrativo e tutele giurisdizionali differenziate, op. cit., 951 ss.
248 R.DE NICTOLIS,Il rito in materia di opere pubbliche dalla legge Merloni all’art. 19 d.l. 67/97, in Urb. e app., 1999,
1173 ss., individua le differenze intercorrenti, rispettivamente, tra i commi 2 e 3 dell’art. 31-bis L. cit. Innanzitutto, l’art. 31-bis, co. 2, L. cit., si caratterizza per un ambito applicativo più limitato rispetto al comma 3, in quanto fa riferimento solo ai ricorsi relativi alle esclusioni dalle procedure di affidamento dei lavori pubblici, a differenza del comma 3 la cui disciplina è applicabile a tutte le controversie in tema di lavori pubblici. Tuttavia, la differenza più rilevante consiste nel fatto che mentre nell’ipotesi prevista al comma 2 il g.a. si è già pronunciato sull’istanza cautelare, si presuppone, infatti, che il Tar abbia già accolto la domanda cautelare e, dunque, adottato l’ordinanza di sospensione, e, in tal caso, il merito può essere discusso entro il termine di novanta giorni dalla data dell’ordinanza cautelare adottata; il comma 3, invece, non presuppone, ai fini della discussione della causa nel merito, che sia già intervenuto il provvedimento cautelare, ma si limita a prevedere che il ricorrente presenti l’istanza di sospensione degli atti impugnati
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L’art. 31-bis, co. 3, L. cit. ha destato dubbi di legittimità costituzionale, in quanto, a differenza del
comma 2, che faceva espresso riferimento all’esito della fase cautelare, conclusasi con
l’accoglimento dell’istanza da parte del g.a., il comma 3 menziona solo la facoltà dei
controinteressati e dell’amministrazione di chiedere la fissazione dell’udienza di merito a seguito
del deposito dell’istanza cautelare presentata dal ricorrente, ma non sembra presupporre anche una
decisione del giudice sulla domanda cautelare.
Ma vi è di più. Era stata sollevata la questione di legittimità costituzionale della norma, poiché si
credeva che la possibilità per i soggetti interessati di chiedere entro un breve termine la discussione
della causa nel merito precludesse al giudice di pronunciarsi sull’istanza cautelare, sostituendo,
così, la pronuncia cautelare con una decisione sul merito.
Tuttavia, la Corte Costituzionale, con la sentenza interpretativa di rigetto 16 luglio 1996, n. 249,
fornisce un’interpretazione costituzionalmente e comunitariamente orientata dell’art. 31-bis, co. 3,
L. cit., confutando quanto asserito dal giudice rimettente. A parere della Consulta la facoltà
attribuita ai soggetti interessati di chiedere con urgenza la fissazione della data dell’udienza di
merito non preclude al g.a. di esaminare l’istanza cautelare proposta dal ricorrente. Dunque, non
viene meno il potere-dovere del giudice di pronunciarsi sulla domanda di sospensiva
249, atteso il
carattere essenziale ed irrinunciabile del diritto alla tutela cautelare sancito dall’art. 24 Cost.
250,
e, in seguito a tale richiesta, i controinteressati e l’amministrazione resistente possano chiedere che sia fissata la data dell’udienza di merito. In altri termini, il comma 3 non sembra richiedere che il g.a. si pronunci sull’istanza cautelare, ma affinché i soggetti interessati possano chiedere la fissazione della data dell’udienza di merito è sufficiente che il ricorrente abbia presentato la domanda di applicazione della misura cautelare. Dunque, qualora il ricorrente abbia proposto l’istanza cautelare i controinteressati e l’amministrazione resistente possono chiedere che la causa venga decisa nel merito, formulando la relativa richiesta fuori dall’udienza cautelare, ovvero quando quest’ultima sia in corso di svolgimento. Nel primo caso, la data dell’udienza di merito è fissata dal Presidente del Tribunale adito entro novanta giorni dal deposito dell’istanza; nel secondo caso, “qualora l’istanza sia proposta all’udienza già fissata per la discussione del provvedimento d’urgenza” il Presidente del collegio fissa per la decisione di merito “una nuova udienza” da celebrarsi entro sessanta giorni “e autorizza le parti al deposito di memorie e documenti fino a quindici giorni prima dell’udienza stessa”.
249 Corte Cost., 16 luglio 1996, n. 249, afferma che il comma 3 della norma denunciata “richiama solo la facoltà per
l’amministrazione e per i controinteressati di chiedere l’urgente fissazione del merito e nulla dice sull’esito del procedimento cautelare avviato”. Tuttavia, la facoltà riservata ai soggetti interessati di chiedere la trattazione urgente del merito, “non deve escludere che il giudice sia comunque tenuto a pronunciarsi sulla domanda di sospensione del provvedimento impugnato, e, ove sussistano le condizioni di legge, a concederla”. In dottrina, cfr. in argomento R.DE
NICTOLIS,Il nuovo contenzioso in materia di appalti pubblici: alla luce del codice dei contratti pubblici, in Il nuovo diritto amministrativo, a cura di F.CARINGELLA -G.DE MARZO,Milano, 2007, 444 ss.
250 Cfr. più ampiamente sul punto M.RAMAJOLI,La tutela cautelare nel contenzioso sulle procedure di affidamento
degli appalti pubblici, op. cit., 930 ss. Corte Cost., 16 luglio 1996, n. 249, chiarisce che l’interpretazione dell’art. 31-
bis, co. 3, L. cit., fornita dalla Consulta è coerente con quanto sostenuto più volte dalla giurisprudenza costituzionale, secondo cui: “la disponibilità delle misure cautelari è strumentale all’effettività della tutela giurisdizionale e costituisce espressione del principio per cui la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione, in attuazione dell’art. 24 della Costituzione (sentenze n. 253 del 1994 e n. 190 del 1985). Si aggiunga che, con riferimento particolare alla giurisdizione amministrativa, basata sull’annullamento degli atti illegittimi, la Corte ha, da tempo, posto in luce il carattere essenziale della procedura cautelare e l’intima compenetrazione della stessa con il processo di merito, dichiarando illegittima l’esclusione o la limitazione del potere cautelare con riguardo a determinate categorie di atti amministrativi o al tipo di vizio denunciato (sentenze n. 227 del 1975 e n. 284 del 1974).
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