I dubbi interpretativi sorti sulla latitudine dei nuovi poteri attribuiti al g.a. ex artt. 121 e 122 c.p.a.
non si limitano alle problematiche esposte nei paragrafi precedenti, ma si estendono ad un punto
nevralgico della disciplina che consente di riflettere sul modello processuale in cui catalogare il
rito speciale in materia di appalti pubblici.
Le norme in questione pongono all’interprete il dubbio se il giudice possa d’ufficio dichiarare
l’inefficacia del contratto e, in tal caso, quanto tali poteri officiosi siano compatibili con il nostro
processo amministrativo di natura soggettiva, che si pone come processo di parti, basato sul rispetto
del principio dispositivo
688, ovvero si debba concludere per la natura oggettiva del rito de quo.
Il dato testuale e la differente ratio che anima le due diverse tipologie di violazioni disciplinate
rispettivamente agli artt. 121 e 122 c.p.a. hanno condotto la dottrina e la giurisprudenza
maggioritaria ad effettuare un distinguo: nell’ipotesi disciplinata dall’art. 121 c.p.a. il g.a., a seguito
dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, dichiara d’ufficio l’inefficacia del
contratto o applica le sanzioni alternative, a prescindere da una specifica domanda di parte; mentre
per le violazioni “ordinarie” ex art. 122 c.p.a. la declaratoria di inefficacia del contratto è
subordinata ad un’apposita richiesta di parte.
688 È noto il passaggio più volte menzionato della giustizia amministrativa da modello processuale avente ad oggetto
la verifica della legittimità dell’azione amministrativa, vale a dire da una tipologia di processo in cui “campeggia l’atto amministrativo”, a processo di natura soggettiva ove il giudice deve sindacare la pretesa dedotta in giudizio. Tale processo è retto dal principio dispositivo secondo cui il g.a. deve pronunciarsi nei limiti della domanda proposta dalla parte. Cfr. sul punto M.NIGRO,Giustizia amministrativa, op. cit., 237 ss.; L.MAZZAROLLI, Il processo amministrativo come processo di parti e l’oggetto del giudizio, in Dir. proc. amm., 1997, 463 ss.; A. CARIOLA, Il giudice
amministrativo e la prova: una provocazione a tesi su processo e politica, in Dir. proc. amm., 1999, 20 ss., il quale
riferendosi in particolare alla fase istruttoria del giudizio, afferma che il principio dispositivo è posto a fondamento del processo “a tutela di situazioni giuridiche soggettive, in quanto risulta espressione della decisione di intraprendere l’azione, ed, a sua volta, dell’autonomia di parte”. Attualmente che il processo amministrativo sia un processo di parti retto dal principio dispositivo sembra un dato acquisito sia in dottrina che in giurisprudenza, tuttavia, anche di recente si sono registrati dei casi in cui si è prevista un’attenuazione del principio dispositivo a favore di un potere “dirigistico” in capo al g.a.
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Ebbene, secondo la dottrina
689e la giurisprudenza
690maggioritaria l’art. 122 c.p.a. non comporta
una deroga al principio dispositivo dal momento che il presupposto affinchè il giudice possa
decidere per la dichiarazione o meno dell’inefficacia del contratto è che il ricorrente abbia proposto
la domanda di subentro. In altri termini, in assenza di una specifica domanda di parte il dato letterale
pone un chiaro limite al potere del giudice di dichiarare d’ufficio l’inefficacia del contratto.
A ciò si aggiunga la ratio dell’inefficacia ex art. 122 c.p.a. che non descrive un’inefficacia
sanzionatoria, bensì di un’inefficacia funzionale al conseguimento del bene della vita anelato dal
ricorrente
691.
Al contrario, riguardo alla fattispecie descritta dall’art. 121 c.p.a. in dottrina non si registra
unanimità di vedute.
In altri termini, mentre la dottrina maggioritaria
692, con varie argomentazioni, ritiene che l’art. 121
c.p.a. legittimi il giudice a dichiarare d’ufficio l’inefficacia del contratto, anche in assenza di una
689 Ritengono che l’art. 122 c.p.a. non comporti una deroga al principio dispositivo E.FOLLIERI,I poteri del giudice
amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 e negli artt. 120-124 del codice del processo amministrativo, op. cit., 1098 ss.; G.GRECO, Illegittimo affidamento dell’appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel d.lgs. 53/2010, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2010, 729 ss.; M.LIPARI,Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto nel d.lg. n. 53 del 2010, op. cit., 66 ss.; F.LIGUORI,Appunti sulla tutela processuale e sui poteri del giudice nel decreto legislativo n. 53 del 2010, op. cit.; F.G.SCOCA, Considerazioni sul nuovo processo amministrativo (Relazione tenuta a Lecce il 9 luglio 2010), op. cit.; F.CINTIOLI, Le innovazioni del processo amministrativo sui contratti pubblici (ancora in difesa del processo di parti), op. cit., 28 ss.; F.FRACCHIA,Il rito speciale sugli appalti e la sorte del contratto: un giudizio a geometria variabile e a oggetto necessario nel contesto della concorrenza, op. cit. Contra P.CARPENTIERI, Sorte del contratto (nel nuovo rito sugli appalti), op. cit., 716, spec. nota 73, il quale ritiene che il giudice abbia il potere di
dichiarare d’ufficio l’inefficacia del contratto anche nell’ipotesi descritta dall’art. 122 c.p.a., ove la domanda del ricorrente di subentrare nel contratto non si pone come “condicio sine qua non per la pronuncia di inefficacia”, ma soltanto come “uno dei parametri di giudizio cui il giudice deve ancorare la sua decisione”. Dunque, secondo l’Autore l’interesse del ricorrente al subentro è, nell’economia dell’art. 122 c.p.a., equiordinato rispetto a tutti gli altri parametri oggetto di valutazione.
690 Cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 10 luglio 2012, n. 4067.
691 Chiarisce M.LIPARI,Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di
appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto nel d.lg. n. 53 del 2010, op. cit., 68 ss., che la ratio dell’inefficacia ex
artt. 121 e 122 c.p.a. è diversa. Difatti, mentre nel primo caso potrebbe avvalorarsi la tesi che si tratta di un’inefficacia sanzionatoria, ossia una sanzione che si applica perché sono state violate regole cardine poste a presidio della libertà di concorrenza, a cui si aggiunge il dato che solo in tali ipotesi se non si fa luogo alla dichiarazione di inefficacia del contratto si applicano le sanzioni alternative, dunque quasi a sottolineare che la privazione di effetti del contratto sia la sanzione “principale”; nella seconda ipotesi non si tratta di una sanzione tant’è vero che se non viene dichiarata l’inefficacia del contratto non si applicano le sanzioni alternative. Si discorre, inoltre, di violazioni non gravi che non comportano una necessaria dichiarazione di inefficacia del contratto, ma tornano ad operare tutte le nostre regole del processo amministrativo, in primis, il principio della domanda. Difatti, in assenza di domanda di parte il g.a. non potrebbe dichiarare l’inefficacia del contratto.
692 Ritengono che l’art. 121 c.p.a. consenta al g.a. di dichiarare d’ufficio l’inefficacia del contratto A.BARTOLINI,S.
FANTINI, F. FIGORILLI, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, op. cit., 654; M. LIPARI, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto nel d.lg. n. 53 del 2010, op. cit., 65 ss.; C.LAMBERTI, La caducazione del contratto tra
cognizione ed esecuzione, Relazione tenuta al Convegno “Riforme della giustizia e giudice amministrativo, Siena,
Certosa di Pontignano, 11-12 giugno 2010; V.LOPILATO,Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal decreto legislativo n. 53 del 2010 di attuazione della direttiva ricorsi, op. cit., 1326 ss.; F.G.SCOCA, Considerazioni sul nuovo processo amministrativo (Relazione tenuta a Lecce il 9 luglio 2010), op. cit.; F.FRACCHIA, Il rito speciale sugli appalti e la sorte del contratto: un giudizio a geometria variabile e a oggetto necessario nel contesto della concorrenza, op. cit.; P.CARPENTIERI, Sorte del contratto (nel nuovo rito sugli appalti), op. cit., 716 ss.;
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specifica domanda di parte; altra parte della dottrina sostiene che la natura soggettiva del processo
amministrativo, retto dal principio dispositivo, escluda la configurabilità di una pronuncia d’ufficio
nella fattispecie considerata.
A parere della dottrina maggioritaria milita a favore del potere officioso del g.a. l’utilizzo nell’art.
121 c.p.a. del verbo dichiarare al presente indicativo, secondo cui il giudice che annulla
l’aggiudicazione dichiara l’inefficacia del contratto. Ebbene, il potere decisorio del g.a. sembra
connotarsi in senso di “doverosità ed officiosità”
693, in perfetta linea con la visione “pan-
processuale” e “giudice-centrica”
694del legislatore del 2010.
Pertanto, il dato letterale
695sembra suffragare la tesi di chi
696ritiene sufficiente esperire la domanda
volta all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, senza che sia necessario chiedere
anche la dichiarazione d’inefficacia del contratto, potendo quest’ultima essere dichiarata d’ufficio
dal g.a.
Parte della dottrina aderente a tale orientamento specifica che la ragione del differente regime
normativo ed interpretativo tra le fattispecie descritte ex artt. 121 e 122 c.p.a. risiede, soprattutto,
nella diversa ratio dell’inefficacia: sanzionatoria nel primo caso, funzionale alla soddisfazione
dell’interesse del ricorrente, nel secondo.
dall’onere di impugnazione alla pronuncia di inefficacia, in www.giustizia-amministrativa.it; G.FONDERICO,I poteri del giudice nel processo amministrativo sui contratti pubblici, in Dir. e proc. amm., 2010, 871 ss.; R.DE NICTOLIS,Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, op. cit., la quale
ritiene che nei casi di “gravi violazioni” “il principio della domanda di parte subisce un temperamento”; G.GRECO,
Illegittimo affidamento dell’appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel d.lgs. 53/2010, op. cit., 729 ss., a
parere del quale i dubbi di legittimità costituzionale a cui può dare adito la normativa sono superati dal dato che si tratta di scelte imposte dal diritto eurounitario.
693 S. VACCARI, La dichiarazione di inefficacia del contratto ex artt. 121 e 122 c.p.a. come misura processuale
satisfattoria, op. cit., 289.
694 Cfr. M.LIPARI,Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e
l’inefficacia “flessibile” del contratto nel d.lg. n. 53 del 2010, op. cit., 67 ss.
695 A cui si aggiunge l’assenza di alcun riferimento espresso all’interno della disposizione alla necessità di una specifica
domanda di parte.
696 È di questo avviso F.G.SCOCA, Considerazioni sul nuovo processo amministrativo (Relazione tenuta a Lecce il 9
luglio 2010), op. cit., il quale, dopo aver spiegato che sussiste una deroga del principio dispositivo, dal momento che
si consente al giudice di dichiarare d’ufficio l’inefficacia del contratto, afferma “questo può non piacere, e a me sinceramente dispiace, perché ho sempre letto l’art. 24 Cost., che è a fondamento del modello del processo giurisdizionale, come un articolo che affida al Giudice la tutela di situazioni giuridiche soggettive, cioè di diritti soggettivi ed interessi legittimi. Il che implica necessariamente che siano i titolari di tali situazioni giuridiche soggettive a stabilire ciò che il Giudice è chiamato a fare per assicurare loro tutela”. Tuttavia, l’Autore specifica che una pronuncia che dichiari d’ufficio l’inefficacia del contratto è possibile solo se sia stata proposta la domanda di subentro, in caso contrario, il g.a. “non può procedere d’ufficio, perché, non sussiste alcuna esigenza di carattere generale (non di carattere pubblico, ma di carattere generale), che possa giustificare il superamento del principio della domanda”. Conclude l’Autore affermando che vi sono casi come questi, invero “fortunatamente molto rari”, in cui il processo amministrativo si atteggia in senso oggettivo, proprio adesso che addirittura in Francia, Paese da sempre ancorato all’idea del processo amministrativo di diritto oggettivo, si sta “transitando verso l’idea del processo amministrativo come processo di diritto soggettivo”. In definitiva, l’Autore rientra nella categoria di coloro che, pur riconoscendo la sussistenza di una deroga al principio della domanda e delle aperture oggettivistiche a cui si presta l’art. 121 c.p.a., cercano comunque la strada dell’interpretazione quanto più possibile compatibile con il principio dispositivo. Cfr. sul punto G.TROPEA, L’”ibrido fiore della conciliazione”: i nuovi poteri del giudice amministrativo tra giurisdizione e amministrazione, op. cit., 1028 ss.
178
La diversità di ratio affonda le sue radici nel diritto eurounitario secondo cui una violazione grave
delle regole della concorrenza determina un affidamento illegittimo da contrastare attraverso la
“privazione di effetti del contratto”, quale “modo più sicuro per ripristinare la concorrenza”
697.
Qualora non si possa privare di effetti il contratto si disporranno le sanzioni alternative. Dunque,
l’ottica del legislatore comunitario è punitiva ove la dichiarazione di inefficacia del contratto non
è una misura satisfattoria dell’interesse del ricorrente, bensì la “sanzione principale”
698che colpisce
il contratto perché c’è stata una grave violazione della tutela della concorrenza e non perché è stato
leso l’interesse del ricorrente ad ottenere l’aggiudicazione.
Dunque, l’inefficacia del contratto è funzionale a ristabilire la correttezza della competizione
tutelando la concorrenza quale interesse pubblico primario protetto dalla normativa. In questa
prospettiva il ricorso è solo un’occasione per instaurare il giudizio e consentire al giudice di
dichiarare l’inefficacia del contratto che è dichiarata d’ufficio dal momento che la privazione di
effetti del contratto non è preordinata alla soddisfazione dell’interesse al bene della vita anelato dal
ricorrente.
In tal modo torna in auge quell’indirizzo interpretativo che ricostruisce il rapporto tra effettività
della tutela e interesse pubblico alla tutela della concorrenza in termini di strumentalità, ove
l’effettività è strumentale alla realizzazione della tutela della concorrenza
699. In altri termini, è come
se il legislatore sfruttasse l’impulso che spinge il partecipante alla gara a proporre ricorso per
ristabilire la concorrenza in condizioni di parità
700.
In tal caso il g.a. assume una posizione di “guardiano delle regole, quasi un soggetto delegato
dall’Unione ad applicare quelle che la direttiva chiama sanzioni effettive, proporzionate e
dissuasive”
701.
697 Gli affidamenti diretti illegittimi costituiscono la violazione più grave per il diritto comunitario, pertanto la
privazione di effetti del contratto è, ai sensi del considerando n. 14 della direttiva ricorsi, “il modo più sicuro per ripristinare la concorrenza e creare nuove opportunità commerciali per gli operatori economici” partecipanti alla gara. Per maggiori dettagli cfr. supra Capitolo I.
698 Che la dichiarazione di inefficacia del contratto sia la “sanzione principale” si deduce a contrario dal fatto che l’art.
123 c.p.a. disciplina le sanzioni alternative che sono, appunto, alternative alla dichiarazione di inefficacia del contratto che rappresenta, pertanto, la sanzione “principale”. Cfr. sul punto M.FRACANZANI, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto nel nuovo processo amministrativo: dall’onere di impugnazione alla pronuncia di inefficacia, op. cit. Tuttavia, questo dato potrebbe essere facilmente confutato dal rilievo che l’art. 123, co. 3, c.p.a. disciplina una
sanzione che viene impropriamente definita alternativa, in quanto si tratta di vizi che non condurrebbero mai alla dichiarazione di inefficacia del contratto, non incidendo sulla legittimità del provvedimento di aggiudicazione. Cfr. in argomento E.FOLLIERI,Le sanzioni alternative nelle controversie relative a procedure di affidamento di appalti pubblici, op. cit., 1131.
699 Si tratta del concetto di effettività per la concorrenza. Cfr. sul punto G. TROPEA, L’”ibrido fiore della
conciliazione”: i nuovi poteri del giudice amministrativo tra giurisdizione e amministrazione, op. cit., 1023.
700 Cfr. F.FRACCHIA,Il rito speciale sugli appalti e la sorte del contratto: un giudizio a geometria variabile e a oggetto
necessario nel contesto della concorrenza, op. cit.
701 F.FRACCHIA,Il rito speciale sugli appalti e la sorte del contratto: un giudizio a geometria variabile e a oggetto
179
In definitiva, trattandosi di un’inefficacia sanzionatoria che mira più al ripristino della legalità
violata che alla garanzia di una tutela piena ed effettiva per il ricorrente, l’art. 121 c.p.a. consente
al giudice di dichiarare d’ufficio l’inefficacia del contratto non essendo necessaria e neanche
possibile una specifica domanda tesa a chiedere non solo l’annullamento dell’atto ma anche la
conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto. È evidente l’attenuazione del principio
dispositivo e l’abbandono “della concezione strettamente soggettiva della giurisdizione
amministrativa”
702.
11.1. (Segue) Orientamenti compatibili con il carattere soggettivo della giurisdizione
amministrativa. La salvaguardia del principio dispositivo.
Sul fronte opposto si collocano coloro che ritengono salvo il principio dispositivo anche nel caso
delle cc.dd. “gravi violazioni”.
Tale orientamento può essere suddiviso, a sua volta, in due sub-orientamenti: il primo, che accoglie
una posizione mediana
703, ritiene sufficiente, affinchè il giudice dichiari l’inefficacia del contratto,
la proposizione dell’azione di annullamento dell’atto illegittimo, senza necessità che il ricorrente
richieda anche la dichiarazione di inefficacia del contratto, essendo quest’ultima ricompresa
implicitamennte nel petitum di annullamento; l’altro, più estremo
704, richiede, invece, la specifica
richiesta ad opera del ricorrente della dichiarazione di inefficacia del contratto.
Più nello specifico, a parere dell’orientamento più radicale
705l’indirizzo interpretativo che
configura l’inefficacia come sanzionatoria
706e, di conseguenza, consente al giudice di dichiararla
d’ufficio a prescindere da una domanda di parte si pone in contrasto con il processo evolutivo che
ha condotto il giudizio amministrativo nell’alveo della giurisdizione soggettiva ove il giudice deve
702 G.GRECO, Illegittimo affidamento dell’appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel d.lgs. 53/2010, op.
cit., 4, secondo cui la ragione del potere officioso di dichiarazione inefficacia del contratto va ricercato proprio nella ratio dell’inefficacia così come consegnataci dal diritto eurounitario. Di tal guisa la dichiarazione di inefficacia del
contratto è diretta a “soddisfare l’interesse oggettivo dell’ordinamento e, così, in funzione di tutela e ripristino della concorrenza”, che, in quanto interesse primario tutelato dalla normativa di settore “autorizzerebbe l’abbandono della concezione strettamente soggettiva della giurisdizione amministrativa”. Cfr. più ampiamente sul punto G.DE GIORGI
CEZZI, Interessi sostanziali, parti e giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 2013, 430 ss.
703 Tale sub-orientamento fa capo a E.FOLLIERI,I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo
2010, n. 53 e negli artt. 120-124 del codice del processo amministrativo, op. cit., 1098 ss. La qualificazione della tesi
in esame come “mediana” che propende per un concetto di “giurisdizione soggettiva temperata”, rispetto all’indirizzo interpretativo più radicale sposato da F.CINTIOLI, Le innovazioni del processo amministrativo sui contratti pubblici (ancora in difesa del processo di parti), op. cit., 25 ss., si deve a G.DE GIORGI CEZZI, Interessi sostanziali, parti e giudice amministrativo, op. cit., 428 ss.
704 Cfr. F.CINTIOLI, Le innovazioni del processo amministrativo sui contratti pubblici (ancora in difesa del processo
di parti), op. loc. ult. cit.
705 F.CINTIOLI, Le innovazioni del processo amministrativo sui contratti pubblici (ancora in difesa del processo di
parti), op. cit., 29 ss.
706 Cfr. per tutti M.LIPARI,Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di
appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto nel d.lg. n. 53 del 2010, op. cit., 65 ss.; G.GRECO, Illegittimo affidamento dell’appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel d.lgs. 53/2010, op. cit., 734.
180
pronunciarsi nei limiti della domanda proposta dal ricorrente, essendo mutato l’oggetto del
processo
707a seguito della sostanzializzazione dell’interesse legittimo ad opera della
Costituzione
708.
Ebbene, si è passati da un modello processuale oggettivo in cui il giudice curava l’interesse
pubblico a prescindere dagli interessi delle parti
709, soddisfatti occasionalmente, ad un giudizio di
parti ove quest’ultime e non il giudice hanno il potere di veicolare la domanda ed il processo
710.
707 Per maggiori dettagli sulla trasformazione del processo amministrativo da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto,
in aggiunta alla dottrina già citata nel corso della trattazione, cfr. V.CAIANIELLO, Le azioni proponibili e l’oggetto del giudizio amministrativo, in Foro amm., 1980, 858 ss.; Più di recente per un’analisi dell’evoluzione della giustizia
amministrativa dalla Costituzione al c.p.a. cfr. V.CERULLI IRELLI, Giurisdizione amministrativa e pluralità delle azioni
(dalla costituzione al codice del processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2012, 436 ss. Per una completa disamina
dell’oggetto del processo amministrativo e dei nodi problematici a cui dà luogo la sua individuazione cfr. M.CLARICH, Giudicato e potere amministrativo, Padova, 1989, 1 ss.; S.CASSARINO, Le situazioni giuridiche e l’oggetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 1956, 84 ss.
708 L’interesse legittimo da situazione meramente processuale diventa situazione giuridica soggettiva sostanziale ad
opera degli artt. 24, 103 e 113 Cost. Cfr. sul punto il risalente saggio di R.ALESSI, Interesse sostanziale e interesse processuale nella giurisdizione amministrativa, in Arch. Giur., CXXX, 1943, 132 ss. Ebbene, come rileva E.FOLLIERI,
La giustizia amministrativa nella costituente tra unicità e pluralità delle giurisdizioni, in Dir. proc. amm., 2001, 911
ss., nella Costituzione vi è “una precisa presa di posizione a favore del carattere soggettivo della giurisdizione del giudice amministrativo, negli articoli 24, 103 e 113, co. 1”. Tuttavia, anche dopo l’entrata in vigore della Carta costituzionale, non mancano fautori del carattere oggettivo della giurisdizione amministrativa. Si precisa che il dibattito sul carattere oggettivo o soggettivo della giurisdizione amministrativa affonda le sue radici sin dall’istituzione della sez. IV del Consiglio di Stato nel 1889. Per una completa disamina del dibattito medesimo cfr. V.CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 1994, 127 ss. Prima dell’istituzione della sezione IV del