Un primo passo verso la formazione di un diritto processuale europeo in materia di appalti pubblici?

In definitiva, l’Unione Europea interviene in materia processuale non solo per garantire l’effettività

del diritto comunitario ma anche per assicurare ai singoli individui di ottenere una tutela

giurisdizionale effettiva a fronte delle violazioni della normativa comunitaria o nazionale di

recepimento. Dunque, l’effetto utile del diritto comunitario ed il principio del primato unitamente

allo “sviluppo garantistico” del principio di effettività della tutela si pongono come limiti

all’autonomia processuale degli Stati membri.

Tuttavia, questo processo di erosione dell’autonomia processuale, com’è stato accennato, è

avvenuto gradualmente, difatti

_{il legislatore comunitario con le direttive ricorsi 89/665/CEE e}

92/13/CEE impone agli Stati membri la previsione di rimedi processuali che assicurano uno

standard minimo di garanzia di tutela giurisdizionale effettiva

_{. Sicuramente una delle cause}

dell’approccio di originaria cautela del legislatore comunitario in materia processuale è da ricercare

nella lenta evoluzione e valorizzazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale a

livello europeo

_{che all’epoca dell’adozione delle primigenie direttive ricorsi era ancora nella sua}

fase iniziale. Difatti, le direttive ricorsi di prima generazione rappresentano il primo step della

codificazione di un diritto processuale europeo in materia di appalti pubblici il cui ultimo stadio,

secondo quanto osservato da attenta dottrina

_{, è stato preparato dalla direttiva ricorsi 2007/66/CE.}

Si è correttamente osservato che la difficoltà di creare un sistema processuale comunitario e,

dunque, “normalizzare” l’intervento europeo in materia processuale

_{dipende, anche, dalla ritrosia}

82_{In tal caso, risulta ancora più chiaro che cosa s’intenda per rapporto di interdipendenza tra i due valori: l’effettività}

della tutela giurisdizionale consente l’applicazione della normativa sostanziale in materia di appalti pubblici, ergo l’effettività delle norme del diritto europeo, che vengono concretamente applicate; l’effettiva applicazione delle norme europee attraverso la predisposizione di rimedi rapidi ed efficaci consente di realizzare il principio-diritto di effettività della tutela giurisdizionale. Anche se, più che interdipendenza, sussiste una coincidenza di tutela dei due valori.

83_{E ciò è particolarmente evidente nel settore degli appalti pubblici.}

84_M. _R_AMAJOLI_, _{Un diritto processuale europeo in materia di appalti pubblici?, op. cit., 95 ss., avverte che}

“l’individuazione dell’autorità giudicante in materia costituisce un mero dato organizzativo demandato all’autonomia e alla tradizione dei vari Stati membri. Essa non rientra all’interno dei requisiti ‘minimi’ di garanzia di tutela effettiva”. Dunque, sono i Paesi membri dell’Unione Europea ad individuare l’organo giudiziario avente giurisdizione in materia, che corrisponde al giudice amministrativo per l’Italia, la Francia, la Spagna e la Svezia.

85_{Difatti, come si chiarirà nel prosieguo della presente trattazione, la direttiva ricorsi 2007/66/CE innalzerà il livello}

minimo di tutela che deve essere garantito da tutti i Paesi membri dell’Unione Europea non solo per gli scarsi risultati conseguiti dalle primigenie direttive ricorsi in relazione all’effettività della normativa comunitaria, ma anche per la valorizzazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale a livello europeo.

86_{Cfr. più ampiamente M.}_R_AMAJOLI_,_{Un diritto processuale europeo in materia di appalti pubblici?, op. cit., 95 ss.} 87_{Determinando una progressiva erosione del principio dell’autonomia processuale degli Stati membri.}

degli Stati membri a rinunciare a sfere di sovranità nazionale nell’ambito del diritto processuale

che non consente ai valori derivanti dall’ordinamento europeo di penetrare facilmente all’interno

dei singoli Paesi. Tale ritrosia deriva innanzitutto dalla diversità delle tradizioni giuridiche degli

Stati membri che rende difficile favorire la condivisione di valori comuni promananti

dall’ordinamento sovranazionale.

Tuttavia, soprattutto nel settore degli appalti pubblici la resistenza degli Stati a rinunciare a spazi

di sovranità in ambito processuale è stata progressivamente erosa. È difatti innegabile l’influenza

esercitata dal legislatore europeo in materia processuale sin dall’adozione delle direttive ricorsi di

prima generazione, le quali, imponendo uno standard minimo di tutela da rispettare, hanno

rafforzato i rimedi processuali nazionali esistenti o colmato i vuoti di tutela ove il meccanismo

processuale non fosse stato previsto.

Per quanto concerne l’ordinamento italiano l’influenza comunitaria è evidente, difatti a seguito

delle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE hanno fatto ingresso la tutela cautelare ante causam

_{e il}

risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi

_{. In altri termini, le disposizioni}

processuali dettate dall’ordinamento comunitario hanno contribuito ad innalzare il livello di tutela

88_{Difatti, soprattutto all’epoca dell’emanazione delle direttive ricorsi di prima generazione, ogni Stato risultava}

ancorato alle proprie tradizioni giuridiche e geloso della sua autonomia processuale. Successivamente, tale ritrosia è stata progressivamente limitata.

89_{Ciò si deve in particolare alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che ha individuato la base giuridica per il}

riconoscimento di una tutela cautelare ante causam nelle disposizioni della direttiva 89/665/CEE. Con l’ordinanza del 29 aprile 2004 (cfr. Corte di Giustizia, sez. IV, ord. 29 aprile 2004, Causa C-202/03, Dac s.p.a. c. azienda ospedaliera

«Spedali civili» di Brescia) la Corte di Giustizia stabilisce l’incompatibilità dell’art. 21 L. Tar con la direttiva ricorsi

nella parte in cui non prevede una tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo. In particolare, secondo la Corte, l’art. 2, par. 1, lett. a) della direttiva del 1989 “deve essere interpretato nel senso che gli Stati membri sono tenuti a conferire ai loro organi competenti a conoscere dei ricorsi la facoltà di adottare, indipendentemente dalla previa proposizione di un ricorso di merito, qualsiasi provvedimento provvisorio, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica dell’appalto in esame”. Avevano fornito un’interpretazione simile dell’art. 2, par. 1, lett. a) della direttiva 89/665/CEE già Corte di Giustizia, 19 settembre 1996, Causa C-236/95, Commissione delle Comunità europee c. Repubblica ellenica; Id., 15 maggio 2003, causa C- 214/00, Commissione delle Comunità europee c. Regno di Spagna. Quest’ultima pronuncia decretava l’esistenza della tutela cautelare ante causam facendo riferimento non solo all’art. 2, par. 1, lett. a), della citata direttiva, ma anche al suo V° considerando. Cfr. sul punto M.CHITI,La tutela cautelare ante causam e la progressiva comunitarizzazione del processo amministrativo: alcune riflessioni critiche, in Foro amm. - Tar, 2004, 57 ss.; R.LEONARDI,La Corte di giustizia interviene nel controverso dibattito italiano in materia di tutela cautelare ante causam, in Foro amm. - Tar,

2004, 1226 ss. Successivamente, la tutela cautelare ante causam è stata prevista dal vecchio codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 123) all’art. 245, co. 3-8, in attuazione delle decisioni della Corte di Giustizia appena menzionate, e poi generalizzata a tutto il processo amministrativo. Cfr. sul punto M.S.SABBATINI,La direttiva 2007/66/CE sulle procedure di ricorso in materia di appalti pubblici: la trasparenza è anche una questione di termini, op. cit., 155 ss., in particolare, le note 141 e 142. La tutela cautelare ante causam è attualmente disciplinata all’art. 61

c.p.a., a riprova della vis espansiva delle novità processuali intervenute a livello comunitario concernenti il rito in materia di appalti pubblici. Questo discorso sarà più ampiamente chiarito nei successivi paragrafi relativamente al riconoscimento del risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi nel settore degli appalti, poi esteso all’intero processo amministrativo. Per una completa disamina delle misure cautelari, anche ante causam, nel processo amministrativo cfr. per tutti E.FOLLIERI,La fase cautelare, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G.SCOCA, Torino,

2014, 342 ss.

90_{Anche se, come si chiarirà nel prosieguo, si discorre di un risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi}

solo in materia di contratti pubblici, poiché era dubbia l’estensione del risarcimento del danno in tutti i rami del processo amministrativo.

giurisdizionale originariamente previsto da ciascuno Stato membro, apponendo,

proporzionalmente, sempre maggiori limiti all’autonomia processuale dei singoli ordinamenti

giuridici

_.

Dunque, sin dalle primigenie direttive ricorsi, si è avuto, a livello generale, un innalzamento della

tutela giurisdizionale garantita nella materia de qua dai singoli ordinamenti nazionali. Uno sviluppo

in tal senso è sicuramente da attribuirsi all’opera meritoria della giurisprudenza della Corte di

Giustizia dell’Unione Europea che ha da sempre prediletto un’interpretazione delle disposizioni

processuali dettate dalla direttiva ricorsi ispirata al raggiungimento dell’effettività della tutela

giurisdizionale. Inoltre, la catalogazione dell’effettività della tutela giurisdizionale tra i principi

generali dell’Unione, ergo tra le fonti primarie del diritto europeo, ha consentito alla Corte di

Giustizia non solo di fornire un’interpretazione delle disposizioni della direttiva del 1989

_quanto

più possibile confacente al principio medesimo, il cui rispetto coincide, fra l’altro, con l’effetto

utile della direttiva in questione

_{; ma ha permesso al giudice europeo di estendere l’interpretazione}

giurisprudenziale delle disposizioni della direttiva ricorsi ad altri rami del processo amministrativo.

Difatti, essendo l’effettività della tutela giurisdizionale un principio generale del diritto dell’Unione

deve essere rispettato da tutti gli Stati membri e può avere, dunque, un campo di applicazione che

travalica i confini del settore degli appalti pubblici. È quanto avvenuto, come vedremo, in tema di

tutela cautelare ante causam e di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi,

riconosciuti dapprima nel limitato ambito del rito in materia di appalti pubblici e poi estesi a tutto

il processo amministrativo

_.

È evidente l’importanza assunta dalle direttive ricorsi per l’ampliamento delle tecniche di tutela

dell’interesse legittimo registratosi in tutto il processo amministrativo, per cui lo studio della genesi

e delle innovazioni concernenti il contenzioso in materia di appalti pubblici costituiscono un

tassello importante per la comprensione dell’evoluzione dell’intera giustizia amministrativa.

91_{Si ribadisce, il processo di progressiva limitazione dell’autonomia processuale degli Stati membri inizia con le}

direttive ricorsi di prima generazione, ma continua nel corso del tempo e si fa più insistente quando viene adottata la direttiva 2007/66/CE. Come chiarito nel testo della presente trattazione, la lentezza di tale processo è determinata dal passaggio, anche ad opera della giurisprudenza della Corte di Giustizia, da una impostazione oggettiva a soggettiva del principio di effettività della tutela, che, appunto, non avviene rapidamente e ancora oggi non può definirsi concluso. A ciò si aggiunge una certa ritrosia dei singoli Stati membri a rinunciare a sfere di sovranità nazionale nell’ambito del diritto processuale e, dunque, alla difficoltà di far penetrare all’interno dei singoli Paesi i valori del diritto comunitario, a fronte di tradizioni giuridiche tra loro diverse. Difatti, come avverte M.RAMAJOLI,Un diritto processuale europeo in materia di appalti pubblici?, op. cit., 95 ss., un diritto processuale europeo più che costruirsi attraverso

l’uniformazione della disciplina “tecnica” si costruisce attraverso l’attuazione uniforme di valori dominanti che vengono condivisi e dunque entrano a far parte di tutti gli Stati membri dell’Unione Europea. Difatti, conclude l’Autrice che “il diritto europeo sui ricorsi in materia di appalti non apporta solo una tecnica, ma costituisce il mezzo per l’emersione di valori che hanno dimostrato di essere capaci di influenzare le culture giuridiche processuali degli Stati membri, rendendole in questo veramente comuni”.

92_{E poi della direttiva ricorsi 2007/66/CE.} 93_{Come rilevato supra par. 2.2.}

94_{Cfr. sul punto L.}_D_ANIELE_,_{Diritto dell’Unione europea e processo amministrativo italiano: note introduttive, in}

Nel documento Tutela giurisdizionale delle imprese nel mercato degli appalti pubblici tra giurisdizione soggettiva ed oggettiva. Il modello processuale ed i profili critici (pagine 34-37)