Ebbene, se l’art. 7 d.lgs. n. 53 del 2010 estende la cognizione del g.a. alla dichiarazione di
inefficacia del contratto, gli artt. 9 e 10 d.lgs. cit.
598e, dunque, oggi gli artt. 121 e 122 c.p.a.,
disciplinano il relativo potere decisorio
599.
E, dunque, il nuovo potere attribuito al g.a. su impulso della direttiva 2007/66/CE consiste nel
dichiarare l’inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento del provvedimento di
aggiudicazione definitiva nelle ipotesi previste agli artt. 121 e 122 c.p.a.
Sull’esempio del legislatore comunitario nella normativa italiana di recepimento si distinguono due
casi: l’art. 121 disciplina l’inefficacia del contratto nei casi di “gravi violazioni” e l’art. 122
l’inefficacia del contratto “negli altri casi”, vale a dire quelle che possono essere definite le cc.dd.
“violazioni ordinarie”.
È stato chiarito che il g.a. sindaca il contratto solo in funzione della dichiarazione di inefficacia,
come conseguenza esclusiva dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione. Tuttavia, la
caducazione degli effetti del contratto non è automatica
600, difatti il g.a. a seguito dell’annullamento
direttiva 2007/66/CE – la rilevanza della connessione di interessi legittimi e diritti soggettivi derivante dalla normativa comunitaria – la necessità di una trattazione congiunta delle due domande dinanzi al g.a., nelle materie di giurisdizione esclusiva – l’interpretazione dell’art. 244 del Codice dei contratti pubblici conforme alla ratio della direttiva, anche prima della sua formale trasposizione”. Come avverte R.DE NICTOLIS,Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, op. cit., sono proprio i principi di concentrazione processuale,
effettività della tutela e ragionevole durata del processo, desumibili dalla direttiva 2007/66/CE, ad esigere una trattazione unitaria della domanda di annullamento e della conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto.
598 Gli artt. 9 e 10 d.lgs. n. 53 del 2010 introducono rispettivamente, gli artt. 245-bis e 245-ter d.lgs. n. 163 del 2006,
successivamente trasfusi negli artt. 121 e 122 c.p.a.
599 Potere decisorio che è stato introdotto su impulso del diritto comunitario. Difatti, come osservaS.VACCARI, La
dichiarazione di inefficacia del contratto ex artt. 121 e 122 c.p.a. come misura processuale satisfattoria, op. cit., 262,
a seguito dell’input fornito dalla direttiva 2007/66/CE il legislatore italiano ha cercato di sistemare la nebulosa e confusa situazione preesistente “prendendo, per la prima volta in via legislativa, un’espressa posizione sul tipo di potere che il giudice amministrativo ha sul contratto di appalto stipulato”.
600 Quanto detto è stato di recente chiarito da Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2015, n. 4585 (commentata da G.CUMIN,
Annullamento dell’aggiudicazione definitiva e sorte del contratto, in Urb. e app., 2016, 45 ss.), secondo cui anche con
riferimento all’art. 121 c.p.a. il giudice, a seguito dell’annullamento dell’atto di aggiudicazione, può decidere “discrezionalmente (anche nei casi di violazioni gravi) se mantenere o meno l’efficacia del contratto nel frattempo stipulato, così che l’inefficacia del contratto non è conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma costituisce oggetto di una specifica pronuncia giurisdizionale, costituendo quelle previsioni una significativa innovazione rispetto alla logica sequenza procedimentale che vede la privazione degli effetti del contratto strettamente connessa all’annullamento dell’aggiudicazione, e da questa dipendente, anche nella prospettiva delle esigenze di semplificazione e concentrazione delle tutele ai fini della loro effettività”. Cfr., in senso analogo Cons. Stato, sez. VI, 12 dicembre 2012, n. 6374; Id., sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437. In senso sostanzialmente conforme anche Id., sez. V, 26 settembre 2013, n. 4752.
154
dell’aggiudicazione e della stipula del contratto deve bilanciare tutti gli elementi di fatto e di diritto
che si sono determinati medio tempore onde scegliere la misura “più idonea per la tutela degli
interessi pubblici in campo”
601.
Pertanto, il legislatore italiano non ha adottato la soluzione della caducazione automatica del
contratto per il venir meno dell’atto presupposto dell’aggiudicazione
602, bensì un concetto di
inefficacia flessibile che va modulata dal giudice in base alla situazione effettuale conseguente
all’annullamento dell’atto de quo e alla stipula del contratto. Il g.a. sindaca il contratto al solo fine
di dichiararne, eventualmente, l’inefficacia, in quanto conseguenza dell’eliminazione del
provvedimento di aggiudicazione, ma non conosce della validità e dell’efficacia del contratto che
si pongono fuori dal rapporto e che sono attribuiti alla cognizione del giudice ordinario.
Il g.a. in virtù del nuovo potere decisorio acquisito non diventa “il giudice del contratto, ma rimane
il giudice degli atti amministrativi con cognizione estesa all’efficacia del contratto come
conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione”
603.
Che si tratta di un’inefficacia flessibile è confermato dal disposto dell’art. 121, co. 1, c.p.a., che se
in prima battuta afferma che in caso di violazioni gravi “il giudice che annulla l’aggiudicazione
dichiara l’inefficacia del contratto”
604, subito dopo chiarisce che è il g.a. a dover stabilire se
l’inefficacia sia limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del
dispositivo ovvero operi in via retroattiva. Ebbene, è il giudice che decide se la declaratoria di
inefficacia del contratto debba operare ex tunc o ex nunc, sulla base di tre parametri indicati dal
legislatore
605: le deduzioni delle parti; b) la valutazione della gravità della condotta della stazione
appaltante; c) la situazione di fatto.
601 E.FOLLIERI,I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 e negli artt. 120-124
del codice del processo amministrativo, op. cit., 1090.
602 È la stessa direttiva comunitaria che al considerando 13 stabilisce: “la carenza di effetti non dovrebbe essere
automatica ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest’ultimo”. Per il superamento della tesi della caducazione automatica, anche nella forma della caducazione automatica per inefficacia sopravvenuta cfr. sub nota 579.
603 E.FOLLIERI,I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 e negli artt. 120-124
del codice del processo amministrativo, op. cit., 1084.
604 E dunque l’art. 121, co. 1, c.p.a. in apertura potrebbe far pensare che il legislatore abbia codificato la tesi della
caducazione automatica dell’inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione.
605 L’art. 121, co. 1, c.p.a., prescrive che “il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva dichiara l'inefficacia del
contratto nei seguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della
condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni
ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva”. Cfr. sul punto E.FOLLIERI,
I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 e negli artt. 120-124 del codice del processo amministrativo, op. cit., 1075, il quale specifica in cosa consistono i parametri legislativi che il giudice deve
seguire per decidere se la dichiarazione di inefficacia del contratto debba operare ex tunc o ex nunc. Difatti, l’Autore afferma che il g.a. in sede cognitoria “deve accertare e valutare, in funzione delle deduzioni delle parti: a) la gravità
della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, al fine di stabilire se la declaratoria di inefficacia
del contratto sia limitata alle prestazioni da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo ovvero operi in via retroattiva; b) il mantenimento degli effetti del contratto qualora lo richiedano «esigenze imperative connesse ad un
155
Inoltre, l’art. 121, co. 2, c.p.a. afferma che, nonostante le gravi violazioni, il contratto conserva la
sua efficacia, qualora il g.a., sulla base di parametri elastici indicati dalla norma in esame, ritenga
l’interesse pubblico sotteso alla conservazione degli effetti del contratto prevalente. Tuttavia, ai
sensi dell’art. 121, co. 4, c.p.a. qualora non venga dichiarata l’inefficacia del contratto o
quest’ultima sia temporalmente limitata il g.a. irroga a carico della stazione appaltante le sanzioni
alternative.
Dunque, non si tratta di una caducazione automatica degli effetti del contratto, ma, anche nelle
ipotesi di gravi violazioni, ci sono dei parametri che vengono in rilevo dopo la stipula del contratto
che il g.a. non può non considerare.
Le “gravi violazioni” che conducono alla dichiarazione di inefficacia del contratto possono essere
suddivise in due categorie: le lettere a) e b) disciplinano due ipotesi di violazione degli obblighi di
trasparenza e di pubblicità delle gare
606; mentre le lettere c) e d) sono relative alla violazione degli
obblighi di standstill period sostanziale e processuale
607.
Dalla lettura dell’art. 121, co. 1, lett. a), b), c) e d), c.p.a, si evince che il giudice a seguito
dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione dichiara l’inefficacia del contratto qualora
siano lesi, contemporaneamente, la libertà di concorrenza e l’interesse strumentale o l’interesse al
bene della vita anelato dall’impresa ricorrente illegittimamente pretermessa. Difatti, la
pubblicizzazione dell’interesse del ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto, alla stipula del
contratto e all’esecuzione dell’appalto comporta una coincidenza tra la tutela dell’interesse
pubblico alla concorrenza, in condizioni di parità e trasparenza, e l’interesse sostanziale del
interesse generale»” e poi tutti i parametri previsti all’art. 121, co. 2, c.p.a. che il g.a. deve valutare per decidere se conservare gli effetti del contratto nonostante l’esistenza delle gravi violazioni.
606 Le gravi violazioni a cui fa riferimento l’art. 121, co. 1, lett. a) e b), c.p.a. sono le seguenti: a) l’aggiudicazione è
avvenuta senza previa pubblicazione del bando o dell’avviso; b) l’aggiudicazione è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento diretto fuori dai casi consentiti.
607 Invece le gravi violazioni previste alle lettere c) e d) dell’art. 121, co. 1, c.p.a. si verificano quando: c) il contratto
è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’art. 11, co. 10, d.lgs. n. 163 del 2006 (oggi sostituito dall’art. 32, co. 9, d.lgs. n. 50 del 2016), “qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento”; d) il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale, ai sensi dell’art. 11, co. 10-ter, d.lgs. n. 50 del 2016 (oggi sostituito dall’art. 32, co. 11, d.lgs. n. 50 del 2016), “qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento”.
156
ricorrente medesimo
608. Tale coincidenza determina che la tutela “forte”
609della concorrenza si
trasli sulla tutela dell’interesse legittimo pretensivo dell’impresa ricorrente che diviene, pertanto,
altrettanto “forte”
610.
Nelle ipotesi sub lettere a) e b) dell’art. 121, co. 1, c.p.a. la dichiarazione di inefficacia del contratto
consegue alla totale assenza di procedura concorrenziale, poiché il mancato rispetto delle regole di
pubblicità e trasparenza hanno comportato una distorsione della concorrenza che deve essere
ristabilita attraverso la rimozione degli effetti del contratto stipulato.
Ma vi è di più. La dichiarazione di inefficacia del contratto non tutela solo la libertà di concorrenza
di tutti gli operatori economici grazie alla creazione di nuove opportunità commerciali, ma soddisfa
anche l’interesse strumentale del ricorrente alla ripetizione della gara per avere un’altra chance di
vincerla
611.
608 In senso contrario sembra esprimersi F.FRACCHIA,Il rito speciale sugli appalti e la sorte del contratto: un giudizio
a geometria variabile e a oggetto necessario nel contesto della concorrenza, op. cit., il quale, condividendo
l’orientamento secondo cui nell’economia delle direttive ricorsi l’effettività della tutela è strumentale alla garanzia della tutela della concorrenza, quale valore primario protetto dal diritto europeo (su cui cfr. più ampiamente il Capitolo I della presente trattazione), afferma che il potere attribuito al g.a. di dichiarare l’inefficacia del contratto appare “in linea con il riconoscimento del valore della tutela della concorrenza piuttosto che un riflesso dell’urgenza di proteggere la posizione soggettiva della parte, quasi che la prima voglia sfruttare l’impulso insito nella seconda onde conseguire i propri risultati”. Cfr. in senso analogo F.FRASCA, Ottemperanza ed appalti: il «perdurante» problema dell’ampiezza dei poteri del Giudice amministrativo sulla sorte del contratto, in Foro amm.- C.d.s., 2013, 2390, secondo cui il rito
speciale ex art. 120 e ss. c.p.a. è stato introdotto “per garantire la tutela della concorrenza tramite il principio di effettività della tutela giurisdizionale”. È evidente che a seconda dell’impostazione prediletta cambia l’interpretazione degli artt. 121 e ss. c.p.a. In maniera ancora più drastica si esprime L. PRINCIPATO, L’ipostatizzazione della concorrenza: da situazione giuridica soggettiva ed ambito di competenza legislativa a strumento di politica economica, in Giur. cost., 2012, 728, il quale ritiene che la tutela della concorrenza stia diventando nella logica del
legislatore nazionale, seguita dalla Consulta, un interesse destinato a prevalere dinanzi a qualsiasi altro interesse pubblico o privato. Nella presente trattazione, invece, si crede che il principio di effettività della tutela e quello di tutela della concorrenza, entrambi di derivazione comunitaria, siano due principi differenti, ma nell’economia della direttiva ricorsi e della normativa italiana di recepimento coincidenti nel senso che si è più volte cercato di mettere in luce. Per maggiori dettagli cfr. supra Capitolo I.
609 E.STICCHI DAMIANI,Annullamento dell’aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, in Dir. proc. amm.,
2011, 251 ss.
610 Cfr. E.FOLLIERI,I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 e negli artt. 120-
124 del codice del processo amministrativo, op. cit., 1069 ss. Per maggiori dettagli cfr. supra Capitolo I. Come sarà
chiarito nel prosieguo, è proprio in conseguenza di tale pubblicizzazione degli interessi delle imprese partecipanti a determinare una valorizzazione delle regole formali, per cui anche la violazione di una regola formale comporta l’annullamento dell’atto illegittimo. Inoltre, l’ingresso della tutela della concorrenza e di nuovi interessi ha determinato un ampliamento dei poteri cognitori, decisori, istruttori e cautelari funzionali a dare completa soddisfazione all’interesse legittimo pretensivo di cui il ricorrente è titolare, onde assicurare contemporaneamente una piena tutela della concorrenza ed una tutela effettiva all’impresa ricorrente.
611 Sulla particolare figura dell’interesse strumentale la letteratura è sterminata. È indubbio che si tratta di una categoria
giuridica dall’incerta collocazione dogmatica. Tuttavia, appare maggiormente condivisibile la tesi di chi ritiene che non si tratti di una situazione giuridica soggettiva autonomamente tutelabile, bensì di un interesse “strumentale” che si differenzia da quello “finale” ponendosi come ponte di collegamento per la soddisfazione di quest’ultimo. Dunque, è strumentale alla soddisfazione dell’interesse al bene della vita che sottende la situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo oppositivo o pretensivo. Difatti, se “l’interesse finale” è rappresentato dall’interesse al bene della vita a cui il ricorrente aspira, l’interesse strumentale “consta di un’utilità indiretta, o comunque mediata” in modo che l’accoglimento della domanda proposta dal ricorrente rappresenta una “condizione necessaria, ma al contempo non sufficiente” ai fini della soddisfazione dell’interesse al bene della vita che il ricorrente aspira ad ottenere o a mantenere. Cfr. sul punto G.TROPEA,L’interesse strumentale e a ricorrere: una categoria al bivio?, in Dir. proc. amm., 2010,
670. In altri termini, la sentenza con cui il g.a. accoglie il ricorso non è immediatamente satisfattiva, ma la concreta apprensione dell’interesse finale da parte del ricorrente resta subordinata, in taluni casi, al riesercizio del potere
157
Dunque, il giudice dichiara l’inefficacia del contratto quando vi sia la contestuale lesione
dell’interesse del ricorrente, in questo caso solo di natura strumentale - non potendo venire in
rilievo l’interesse al subentro nel contratto in luogo dell’originario aggiudicatario, dal momento
che si tratta di una macroscopica
612violazione della libertà di concorrenza ripristinabile solo con
la ripetizione totale o parziale della gara - e l’interesse pubblico alla tutela della concorrenza.
In altri termini, la valorizzazione delle regole formali che presiedono il corretto svolgimento delle
procedure di gara comporta l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, senza che sia
applicabile l’art. 21-octies, co. 2, L. n. 241 del 1990
613, e conseguente dichiarazione di inefficacia
del contratto, qualora vi sia stata una violazione grave della concorrenza, che si afferma come tutela
“forte” nell’economia degli artt. 121 e ss. c.p.a.
amministrativo in senso favorevole al ricorrente. Ebbene, come già rilevava P.M.VIPIANA, In margine ad un recente orientamento del Consiglio di Stato sul cosiddetto interesse strumentale a ricorrere, in Dir. proc. amm., 1987, 107 ss.,
(quando la figura dell’interesse strumentale era alle sue prime applicazioni giurisprudenziali), l’orientamento dottrinale prevalente collegava l’interesse a ricorrere all’utilità, al vantaggio che il ricorrente poteva ottenere dall’eventuale sentenza di merito a sé favorevole e non “allo stato di lesione”, non sempre sussistente nel processo amministrativo. Si tratta, tuttavia, di “un vantaggio meramente strumentale” che consisterebbe “nella rimozione, in caso di accoglimento del ricorso, di un atto amministrativo sfavorevole per il ricorrente, con la prospettiva di conseguire un’utilità concreta attraverso una successiva esplicazione dell’attività amministrativa”. Ebbene, l’interesse strumentale non corrisponde ad una situazione giuridica soggettiva, in quanto l’interesse al bene della vita che il ricorrente si propone di ottenere o mantenere è lo stesso che sottende la situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio. Ad esempio, come osserva E. STICCHI DAMIANI, I limiti della tutela dell’interesse strumentale nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2013, 912, nelle controversie in materia di appalti pubblici l’interesse al bene della
vita anelato dal ricorrente è rappresentato, in ogni caso, dall’aggiudicazione dell’appalto, pertanto l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara si pone, appunto, come strumentale, propedeutico alla soddisfazione dell’interesse al bene della vita agognato. Pertanto, l’interesse strumentale può essere ricondotto nell’alveo dell’interesse ad agire, tant’è vero che P.M.VIPIANA, In margine ad un recente orientamento del Consiglio di Stato sul cosiddetto interesse strumentale a ricorrere, op. cit., 107 ss.; ID., Le condizioni dell’azione nel processo amministrativo, in Manuale di giustizia amministrativa, a cura di C.MIGNONE –P.M.VIPIANA, Padova, 2013, 165 ss.,
discorre di “interesse strumentale a ricorrere” e delimita il relativo campo d’indagine specificando alla nota 111 che “la strumentalità dell’interesse talora è riferita all’interesse sostanziale protetto, talaltra all’interesse a ricorrere. In questa sede ci occupiamo di questa seconda figura, in quanto propria del diritto processuale amministrativo”. Specifica sul punto E.FOLLIERI,Individuazione degli interessi protetti dell’ordine di trattazione dei motivi reciprocamente escludenti, in Giur. it., 2014, 2255, che la strumentalità “non connota la titolarità dell’interesse legittimo”, ma esprime
solo “la tensione verso il bene finale, apprezzabile sul piano sociologico”. Con particolare riferimento alla figura dell’interesse strumentale nel rito in materia di appalti pubblici cfr. E. STICCHI DAMIANI, I limiti della tutela dell’interesse strumentale nel processo amministrativo, op. cit., 905 ss., il quale ritiene che gli artt. 121, co. 1, lett. a)
e b) e 122 c.p.a., quest’ultima disposizione a livello generale, abbiano codificato “la stessa esistenza nell’ordinamento della nozione di interesse strumentale”, tuttavia evidenziandone, nello stesso tempo, la “debolezza”. Aggiunge sul punto G.GALLONE,Il rilievo giuridico dell’interesse strumentale, in I principi vincolanti dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato sul codice del processo amministrativo (2010-2015), a cura di E.FOLLIERI –A.BARONE,San
Giuliano Milanese (MI), 2015, 404 ss., che le norme menzionate aggiungono “poco o nulla” al problema dell’individuazione delle concrete condizioni di rilevanza dell’interesse strumentale. Esse non delimitano l’ambito di rilevanza del predetto interesse, ma si pongono come “un posterius rispetto all’accertamento dell’interesse strumentale”, inteso come declinazione dell’interesse a ricorrere. Difatti, gli art. 121 e 122 c.p.a. “trovano applicazione, a valle, con riguardo alla sorte del contratto, solo ove si sia già scrutinata e ritenuta fondata la domanda di annullamento a monte e, quindi, già risolta positivamente la questione della sussistenza di un interesse ad agire dotato dei connotati minimi di concretezza ed attualità che sorreggono l’azione”.
612 E.ZIMEI,La disciplina sospensiva della stipula del contratto, op. cit., 603.
613 Cfr. E.FOLLIERI,I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 e negli artt. 120-
124 del codice del processo amministrativo, op. cit., 1070 ss. E per maggiori dettagli sul punto cfr. quanto già esposto supra Capitolo I, par. 5.2., spec. nota 182.
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