L’art. 122 c.p.a., rispetto all’art. 121 c.p.a., attribuisce al giudice un potere valutativo ancora
maggiore qualora si sia in presenza delle cc.dd. “violazioni ordinarie”
637. Difatti, il g.a. può
decidere innanzitutto, a seguito di un bilanciamento dei vari interessi in contesa, se dichiarare
l’inefficacia del contratto e, in caso di esito positivo, con quale decorrenza (ex tunc ovvero ex nunc).
Nell’economia dell’art. 122 c.p.a. la “funzionalizzazione della declaratoria di inefficacia del
contratto alla possibilità di subentro del ricorrente”
638risulta maggiormente evidente.
In altri termini, l’art. 121, co. 1 e 2, c.p.a., impone al giudice di operare un bilanciamento tra la
tutela della concorrenza calibrata sull’interesse sostanziale del ricorrente, a cui si aggiunge la
valutazione sull’utilità della dichiarazione di inefficacia ai fini della soddisfazione dell’interesse al
635 Osserva E.STICCHI DAMIANI,Annullamento dell’aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, op. cit., 248,
che “dall’automatismo della caducazione generalizzata”, si pensi alle ipotesi descritte sub lettere a) e b) dell’art. 121, co. 1, c.p.a., si passa “dapprima ad una caducazione con eccezioni connesse ad un interesse pubblico di particolare pregnanza”, e si fa riferimento ai casi descritti dall’art. 121, co. 2, c.p.a., vale a dire alle “esigenze imperative connesse ad un interesse generale” che impongono la conservazione degli effetti del contratto, “e infine ad un’inefficacia intesa come nozione complessa la cui operatività è subordinata all’evidenziarsi di interessi pubblici e privati e alla valutazione conclusiva del giudice che deve ponderarli sotto il profilo della proporzionalità delle scelte e dell’effettività della tutela che è chiamato ad assicurare”.
636 In altri termini, il g.a., a seguito di una violazione grave ex art. 121, co. 1, c.p.a., lett. a) e b), o che diventa grave
alle condizioni previste alle lettere c) e d), deve contemperare da un lato la tutela della concorrenza calibrata sull’interesse sostanziale del ricorrente, dall’altro, gli interessi pubblici sottesi al contratto. Tuttavia, tale bilanciamento, che deve avvenire sulla base del principio di proporzionalità, deve tener conto anche dell’eventuale utilità che la dichiarazione di inefficacia del contratto potrebbe arrecare al ricorrente, escludendola tutte le volte in cui non solo non sia utile o possibile per il ricorrente, ma anche quando quest’ultimo non abbia manifestato la volontà di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto (ad esempio qualora non abbia presentato domanda di subentro). Dunque, anche l’utilità della dichiarazione di inefficacia del contratto assurge a parametro valutativo che il giudice deve tenere in considerazione quando opera il predetto bilanciamento. Illuminanti sono sul punto le parole di E.STICCHI DAMIANI, Annullamento dell’aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, op. cit., 249, il quale afferma “nel momento
in cui si è passati da una tutela piena della concorrenza, quale quella assicurata dalla caducazione generalizzata, a una tutela parziale ma mirata a garantire al ricorrente vincitore tutte le possibili chances di subentro, tale tutela proprio in ragione della sua funzionalizzazione, doveva essere necessariamente “forte”. È come se la disciplina introdotta limiti l’effetto favorevole al ricorrente alla sola inefficacia “utile” e dia però a questa tutela parziale la maggiore incidenza possibile sull’assetto di interessi determinato dall’annullamento dell’aggiudicazione”.
637 Cfr. E.STICCHI DAMIANI,Brevi note in tema di annullamento dell’aggiudicazione ed effetti sul contratto: i poteri
del giudice alla luce del codice del processo amministrativo, in www.ius-publicum.com, 2012, 12 ss.; ID., Annullamento dell’aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, op. cit., 254, il quale afferma che tali
violazioni possono essere definite “ordinarie” dal momento che rappresentano le violazioni “di più frequente accadimento, risultando chiaramente, sul piano statistico, residuali proprio le c.d. violazioni gravi di cui all’art. 121”.
165
subentro, e gli interessi pubblici sottesi al contratto. Al contrario, nell’art. 122 c.p.a. la possibilità
e la volontà del ricorrente di subentrare nel contratto d’appalto assurge addirittura a presupposto
affinché il g.a. possa effettuare la successiva ponderazione tra i vari interessi in gioco
639.
Difatti, la norma de qua consente al giudice di decidere tra conservazione e dichiarazione di
inefficacia del contratto solo se ricorrono due condizioni: il vizio dell’aggiudicazione non deve
comportare l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentro sia stata proposta. Dunque,
trattandosi di violazioni che non infliggono un notevole vulnus all’interesse pubblico alla tutela
della concorrenza, assume peso maggiore la volontà del ricorrente di subentrare, che deve essere
manifestata espressamente. Difatti, se la tutela piena dell’interesse pubblico alla concorrenza
obbliga il giudice a rispettare i rigidi parametri stabiliti dall’art. 121 c.p.a., onde decidere per la
dichiarazione ovvero la conservazione degli effetti del contratto, la scomparsa dell’esigenza di
tutela “forte” della concorrenza nell’economia dell’art. 122 c.p.a. se da un lato consente al giudice
di effettuare un bilanciamento degli interessi più penetrante, dall’altro, permette di riservare
maggiore attenzione agli interessi delle parti e, in primis, all’interesse al bene della vita agognato
dal ricorrente, nel rispetto del principio di effettività della tutela giurisdizionale
640.
Quanto detto è confermato da una delle due condizioni richieste dall’art. 122 c.p.a. affinchè al
giudice sia consentito di effettuare la relativa ponderazione, vale a dire i casi in cui il vizio
dell’aggiudicazione comporti l’obbligo di rinnovare la gara. Difatti, in tal caso, la dichiarazione di
inefficacia del contratto è necessitata dalla tutela “forte” della concorrenza che deve essere
ristabilita ed è calibrata sull’interesse strumentale del ricorrente di essere riammesso a partecipare
alla gara per avere un’altra chance di vincerla.
Ebbene, al di fuori dell’ipotesi testè descritta, non essendoci più la necessità di garantire una piena
tutela della concorrenza, il g.a. potrà nuovamente considerare gli interessi delle parti, tornando in
auge tutte le regole del nostro processo amministrativo basato sul principio dispositivo e sulla
soddisfazione della “pretesa della parte vittoriosa”
641.
639 È interessante sul punto riportare quanto affermato da M.LIPARI,Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo
processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto nel d.lg. n. 53 del 2010, op. cit., 61, secondo cui se nel caso delle “gravi violazioni” l’inefficacia ‘flessibile’ potrebbe meglio definirsi ‘cedevole’,
dal momento che “di norma il contratto resta inefficace, ma è possibile salvarlo, in tutto o in parte”; nelle ipotesi delle violazioni cc.dd. ordinarie, invece, “l’inefficacia potrebbe qualificarsi facoltativa: non è conseguenza necessaria, ma nemmeno ordinaria dell’annullamento dell’aggiudicazione”. In ambo i casi, però, “il dato caratterizzante è rappresentato dalla assenza di un vincolato rapporto di consequenzialità tra annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto”.
640 Cfr. più ampiamente sul punto F.LIGUORI,Appunti sulla tutela processuale e sui poteri del giudice nel decreto
legislativo n. 53 del 2010, in www.giustamm.it
641 Difatti, l’art. 44, co. 2, lett. b), n. 4, L. n. 69 del 2009, delegava il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi
che disciplinassero le azioni e le funzioni del giudice “prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”.
166
Che la dichiarazione di inefficacia del contratto è subordinata all’accoglimento della domanda di
subentro si evince dai parametri valutativi indicati dall’art. 122 c.p.a.: il g.a. ai fini della
dichiarazione di inefficacia del contratto dovrà valutare nella fase di ponderazione, svolta sulla base
del principio di proporzionalità, l’effettiva possibilità “per il ricorrente di conseguire
l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati”, nonché la “possibilità di subentrare nel contratto”.
Ebbene, anche in tal caso emerge il concetto di inefficacia “utile”. La dichiarazione di inefficacia
del contratto sarà utile quando il subentro, quale bene della vita anelato dal ricorrente, sia per questi
possibile e desiderato, da comparare con lo “stato di esecuzione del contratto”, espressione
dell’interesse pubblico alla conservazione degli effetti del contratto medesimo
642.
Pertanto, il giudice dichiarerà l’inefficacia del contratto se dall’accoglimento della domanda di
subentro non conseguano “conseguenze sproporzionate” rispetto agli interessi pubblici sottesi al
contratto
643.
Appare evidente come l’interesse del ricorrente al subentro assuma maggiore rilevanza all’interno
della fattispecie descritta dall’art. 122 c.p.a., atteso che la manifestazione della volontà di
subentrare non solo costitusce il presupposto che legittima l’attività di ponderazione degli interessi
da parte del giudice, ma, in seconda battuta, il criterio prevalente sulla base del quale il g.a. militerà
per la dichiarazione ovvero conservazione degli effetti del contratto
644.
Il meccanismo descritto dall’art. 122 c.p.a., non è molto lontano da quello dell’art. 121 c.p.a. ove,
al di là delle differenze riscontrate, comunque il giudice è chiamato ad effettuare un bilanciamento
tra quella che può essere definita la tutela “utile” della concorrenza, coincidente con la possibilità
e la volontà
645del ricorrente di subentrare nel contratto d’appalto; e l’interesse pubblico sotteso al
contratto medesimo, la cui prevalenza ne determina la conservazione degli effetti.
Si precisa che l’interesse pubblico sotteso al contratto corrisponde all’interesse oggettivo della
collettività amministrata
646, che auspica alla stabilità e alla certezza dei rapporti giuridici e che,
indirettamente, soddisfa l’interesse del controinteressato aggiudicatario alla conservazione del
642 Tale parametro “impinge più direttamente sugli interessi pubblici in quanto potrà ben sussistere un interesse del
ricorrente a subentrare in un contratto anche in gran parte eseguito ma ad esso potrà incisivamente contrapporsi un interesse pubblico legato ai costi e ai tempi di siffatto subentro”.
643 E.STICCHI DAMIANI, Annullamento dell’aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, op. cit., 256-257. 644 Cfr. E.STICCHI DAMIANI, Annullamento dell’aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, op. cit., 257. 645 In cui logicamente si include l’utilità della dichiarazione di inefficacia del contratto per il ricorrente.
646 Precisa R.DE NICTOLIS, Codice del processo amministrativo, Milano, 2012, 2293, che l’interesse pubblico alla
conservazione del contratto nel caso delle infrastrutture strategiche e negli appalti di opere di pubblica utilità corrisponde all’interesse generale alla celere realizzazione dell’opera pubblica.
167
contratto
647, ma non coincide con l’interesse soggettivo della stazione appaltante, “che viene infatti
sottoposta a sanzioni alternative e in più occasioni condannata a risarcire il danno”
648.
Si tratta di un bilanciamento che ha ad oggetto due interessi pubblici, ove l’interesse del ricorrente
al subentro è espressione di due valori di origine comunitaria: la tutela della concorrenza e
l’effettività della tutela giurisdizionale.
10. La natura e la tipologia del potere giurisdizionale esercitato. Celata introduzione della
giurisdizione di merito? Le varie tesi a confronto.
L’art. 44, co. 3, lett. h) della legge delega n. 88 del 2009 prescriveva di recepire la normativa
comunitaria “nell’ambito di una giurisdizione esclusiva e di merito”.
Tuttavia, l’art. 7 d.lgs. n. 53 del 2010 elimina il riferimento alla giurisdizione di merito. Tale scelta
è stata condivisa dal Consiglio di Stato nel parere n. 368 del 2010
649, in quanto la previsione in
subiecta materia della giurisdizione di merito avrebbe arrecato un vulnus al principio della
separazione dei poteri, consentendo al giudice di sostitursi alla p.a. e compiere scelte che
competono solo a quest’ultima. Inoltre, la giurisdizione di merito sarebbe difficilmente compatibile
con la cognizione dei diritti soggettivi derivanti dal contratto
650.
647 Alcuni indirizzi interpretativi, in assenza di un appliglio legislativo, nel prospettare le varie ricostruzioni relative
alla sorte del contratto a seguito dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione tenevano in debito conto la buona o mala fede del contraente controinteressato all’aggiudicazione, tanto da affermare che se quest’ultimo fosse stato in buona fede allora il giudice avrebbe deciso per la conservazione degli effetti del contratto. Dunque, l’assenza o la presenza della buona fede, a parere di tale orientamento facente capo a F.G. SCOCA, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, op. cit., 815 ss., diventa un parametro valutativo rilevante sulla base del quale
il g.a. deve decidere per la dichiarazione ovvero per la conservazione degli effetti del contratto. Tra i sostenitori di tale orientamento cfr., fra gli altri, M.LIPARI,L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto tra nullità, annullabilità ed inefficacia: la giurisdizione esclusiva amministrativa e la reintegrazione in forma specifica, in Dir. e form., 2003, 261; F.CINTIOLI,Annullamento dell’aggiudicazione, buona fede e metodo giuridico, in www.giustizia- amministrativa.it; C.LEONE,La tutela del contraente in buona fede nei contratti della pubblica amministrazione, in Foro amm.- C.d.s., 2004, 947 ss. Tuttavia, la direttiva ricorsi 2007/66/CE, l’art. 44 della legge delega n. 88 del 2009 e
il d.lgs. n. 53 del 2010, “sono centrati sulla posizione e la tutela del ricorrente”, ma nulla dispongono sulla tutela della buona fede del contraente controinteressato, il cui interesse alla conservazione del contratto, nonostante sia dello stesso tipo anche se opposto a quello del ricorrente, resta sullo sfondo. Cfr. sul punto E.FOLLIERI,I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 e negli artt. 120-124 del codice del processo amministrativo, op. cit., 1085-1086. Anche all’interno della dottrina successiva all’introduzione degli artt. 120 e ss.
c.p.a si ravvisano contrasti interpretativi sulla rilevanza della buona fede del terzo aggiudicatario. Tra gli altri si ricordi un orientamento più radicale che fa capo a F.CINTIOLI,In difesa del processo di parti (Note a prima lettura del parere del Consiglio di Stato sul “nuovo” processo amministrativo sui contratti pubblici), in www.giustamm.it, secondo cui
il g.a. non dichiarerà l’inefficacia del contratto qualora il terzo contraente sia in buona fede. Tale parametro viene considerato prevalente rispetto a tutti gli altri indici valutativi indicati dall’art. 122 c.p.a. ai fini della conservazione dell’efficacia del contratto. Considera, invece, la buona fede come un parametro valutativo equiparato a tutti gli altri, la cui esistenza non comporta ineluttabilmente la conservazione degli effetti del contratto M.LIPARI,Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto nel d.lg. n. 53 del 2010, op. cit., 87 ss.
648 E.STICCHI DAMIANI, Annullamento dell’aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, op. cit., 262. 649 Cfr. Cons. Stato, comm. spec., 1 febbraio 2010, n. 368, (parere reso sullo schema del d.lgs. n. 53 del 2010). 650 Tale affermazione è condivisa da M.LIPARI,Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-
168
Tuttavia, anche a seguito dell’espunzione del richiamo alla giurisdizione di merito ad opera del
legislatore delegato, nonché del parere favorevole espresso dal Consiglio di Stato, la dottrina si è
interrogata se, al di là della precisa presa di posizione del d.lgs. n. 53 del 2010, si fosse comunque
in presenza di una giurisdizione estesa al merito
651.
Tale dubbio è stato alimentato dagli ampi ed incisivi poteri attribuiti al giudice amministrativo ai
sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a. Difatti, è soprattutto il giudizio di bilanciamento tra i vari interessi
pubblici in contesa che il giudice deve compiere in base all’art. 122 c.p.a., per decidere l’an e il
quando della dichiarazione di inefficacia del contratto conseguente alla caducazione dell’atto di
aggiudicazione, ad aver ingenerato tra gli interpreti il dubbio se più che di giurisdizione esclusiva
si tratti di una giurisdizione di merito “innominata”
652.
Un primo indirizzo interpretativo
653ravvisava nei penetranti poteri cognitori e decisori attribuiti al
g.a., soprattutto ai sensi dell’art. 122 c.p.a., un chiaro indizio della persistenza in materia della
giurisdizione di merito, nonostante la sua soppressione ad opera del d.lgs. n. 53 del 2010.
A tale indirizzo si è obiettato
654che oltre a porsi in contrasto con il legislatore delegato che
intenzionalmente ha eliminato il riferimento alla giurisdizione di merito
655violerebbe anche il
disposto degli artt. 7, co. 6, e 134 c.p.a., dal momento che si configurerebbe un’ipotesi di
giurisdizione estesa al merito al di fuori dei casi tassativamente previsti
656.
651 G.TROPEA, L’”ibrido fiore della conciliazione”: i nuovi poteri del giudice amministrativo tra giurisdizione e
amministrazione, in Dir. proc. amm., 2011, 976 ss., invita a considerare l’indicazione della giurisdizione di merito ad
opera della legge delega, anche se poi eliminata dal Governo, in quanto l’interprete deve in ogni caso intravedere “in tale originario riferimento la spia di una (quanto meno) percepita “eccedenza” rispetto ai caratteri della giurisdizione amministrativa di legittimità”.
652 Si tratta della locuzione utilizzata da M.LIPARI, L’annullamento dell’aggiudicazione e gli effetti sul contratto:
poteri del giudice, in www.federalismi.it, 1 ss., con riferimento a tutti gli orientamenti che inquadrano i poteri
esercitabili dal g.a. a seguito dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione nell’ambito della giurisdizione di merito, nonostante l’espunzione del relativo richiamo ad opera del legislatore delegato.
653 Cfr. R.CAPONIGRO,Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti sul contratto, in Foro amm.- C.d.s., 2009, 2341
ss.; ID., La valutazione giurisdizionale del merito amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it; R.POLITI, Il
contenzioso in materia di appalti: dal recepimento della Direttiva ricorsi al Codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, i quali sono particolrmente critici nei confronti della soluzione adottata dal d.lgs. n.
53 del 2010, perché contraria all’art. 44 della legge delega n. 88 del 2009, nonché smentita dalla particolare incisività che caratterizza gli odierni poteri del g.a. nel rito in materia di appalti pubblici.
654 Cfr. F.SAITTA,Contratti pubblici e riparto di giurisdizione: prime riflessioni sul decreto di recepimento della
direttiva n. 2007/66/CE, op. cit.
655 Precisa F.SAITTA,Contratti pubblici e riparto di giurisdizione: prime riflessioni sul decreto di recepimento della
direttiva n. 2007/66/CE, op. cit., che la previsione della giurisdizione di merito in materia si pone non solo in contrasto
con “il criterio interpretativo letterale” dal momento che l’art. 7 d.lgs. n. 53 del 2010 elimina il riferimento alla giurisdizione di merito; ma anche con quello “logico-sistematico”, “essendo quantomeno improbabile che il Governo, ove fosse stato intenzionato a prevedere un’ipotesi di giurisdizione estesa al merito, in contrasto con le indicazioni del Consiglio di Stato, non l’avrebbe prevista espressamente, mentre, recependo l’indicazione dello stesso Consiglio, ha esplicitamente qualificato la giurisdizione stessa come esclusiva”.
656 Difatti, l’art. 7, co. 6, c.p.a. stabilisce il principio di tassatività dei casi di giurisdizione estesa al merito, affermando
che tale giurisdizione è esercitabile solo nelle materie indicate dalla legge e, aggiunge, dall’art. 134 c.p.a. Dunque, se le controversie in materia di appalti pubblici non sono annoverate nell’elenco predisposto dall’art. 134 c.p.a. deve concludersi per l’esclusione della giurisdizione di merito in subiecta materia. É questo il ragionamento condotto da F. SAITTA,Contratti pubblici e riparto di giurisdizione: prime riflessioni sul decreto di recepimento della direttiva n. 2007/66/CE, op. cit.
169
Ma vi è di più. La giurisdizione di merito implica la sostituzione del giudice nelle valutazioni
discrezionali normalmente riservate alla pubblica amministrazione. Valutazioni che, nel caso di
specie, non spettano neanche più alla stazione appaltante, essendo ad essa precluso l’esercizio di
poteri discrezionali sul contratto, trattandosi di un istituto privatistico
657.
Un’altra parte della dottrina
658sposa una tesi che è stata definita “civilistica”
659poiché, talvolta
facendo leva sull’utilizzo negli artt. 121 e 122 c.p.a. di clausole generali
660, talaltra sul carattere
“gestionale”
661più che decisorio attribuito al g.a., ritiene che il bilanciamento d’interessi a questi
affidato abbia le fattezze di un “giudizio secondo equità”
662.
A tale tesi si è replicato che seppure ha il pregio di superare tutte le obiezioni relative
all’inconciliabilità tra la giurisdizione di merito e i diritti soggettivi nascenti dal contratto
663e di
657 Cfr. sul punto M.LIPARI, L’annullamento dell’aggiudicazione e gli effetti sul contratto: poteri del giudice, op. cit.,
8, il quale afferma che con riferimento all’espunzione del riferimento alla giurisdizione di merito ad opera del d.lgs. n. 53 del 2010 è “difficile sostenere, come era forse ipotizzabile prima del 16 settembre 2010 che ora, nel nuovo disegno del processo, si sia in presenza di una giurisdizione di merito “innominata”, come, invece qualcuno aveva ipotizzato, con riferimento alla disciplina introdotta del decreto legislativo n. 53/2010”. E poi aggiunge: “tanto più che potrebbe risultare piuttosto laborioso ammettere una valutazione discrezionale in ordine a rapporti di natura privatistica”. In senso analogo e, forse, ancora più critico si esprime F.CINTIOLI, Le innovazioni del processo amministrativo sui contratti pubblici (ancora in difesa del processo di parti), in Dir. proc. amm., 2012, 22 ss., il quale dopo aver
rammentato che la giurisdizione di merito, in generale, implica l’eccezionale sostituzione del giudice nelle valutazioni di merito e opportunità riservati all’amministrazione, afferma che se nel caso di specie la giurisdizione di merito consiste nel “potere di compiere valutazioni discrezionali circa l’opportunità di tenere in vita un certo contratto, si deve subito obiettare che la p.a. non ha il potere di decidere sulle sorti dei negozi giuridici privati. Sicchè l’invocazione della giurisdizione di merito non aiuterebbe la configurazione che volesse giustificare, con questa via, una eccezionale