5. Le ragioni della revisione delle primigenie direttive ricorsi L’adozione della direttiva ricorsi di seconda
5.1. La direttiva 2007/66/CE potenzia i meccanismi di tutela pre-contrattuale: l’introduzione della clausola d
Per colmare le maggiori lacune esistenti e, dunque, evitare che le stazioni appaltanti procedessero
rapidamente alla stipula del contratto, impedendo “agli offerenti interessati, vale a dire a coloro che
non sono stati definitivamente esclusi”
154di godere di un’effettiva tutela giurisdizionale, la
direttiva ricorsi 2007/66/CE all’art. 2-bis, par. 2, obbliga
155gli Stati membri a prevedere un termine
sospensivo intercorrente tra la comunicazione dell’atto di aggiudicazione ai soggetti interessati e
la stipula del contratto di appalto. Durante questo periodo sospensivo, definito standstill period
procedimentale, avente la durata minima di dieci giorni
156“civili a decorrere dal giorno successivo
dell’aggiudicazione e contratto di appalto: un rapporto complesso (Nota a Cass. sez. I civ. 15 aprile 2008, n. 9906),
in Giust. civ., 2008, 1642; E.FOLLIERI,I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 e negli artt. 120-124 del codice del processo amministrativo, op. cit., 1067 ss.; G.GRECO,La direttiva 2007/66/CE: illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, op. cit., 1029 ss.; M.LIPARI,Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto amministrativo, in www.giustamm.it, 2008; B.
MARCHETTI, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: esperienze europee a confronto, in Dir. proc. amm., 2008, 95; A. NOBILE,La nuova direttiva comunitaria concernente i ricorsi in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, in Appalti e contratti, 2008, 36; M.S.SABBATINI,La direttiva 2007/66/CE sulle procedure di ricorso in materia di appalti pubblici: la trasparenza è anche una questione di termini, in Dir. comm. int., 2008, 131 ss.; M.A.
SANDULLI, Contratti pubblici e (in)certezza del diritto fra ordinamento interno e novità comunitarie, in www.federalismi.it.; E.ZIMEI,La disciplina sospensiva della stipula del contratto (nota a Cons. Stato, sez. V, 23 marzo
2015, n. 1565), in Riv. trim. app., 2015, 593 ss.
153 Cfr. B.CARUSO,G.CAUDULLO,G.SCALAMBRIERI,Gli appalti pubblici dopo il recepimento della Direttiva Ricorsi.
D.lgs. 20 marzo 2010, n. 53. Come migliora l’efficacia delle procedure di ricorso in materia di appalti pubblici: le nuove forme di tutela sostanziale e processuale, op. cit., 12. Contra R.DE NICTOLIS,Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, op. cit., la quale afferma: “sebbene la nuova
direttiva operi formalmente come «novella» delle due precedenti, essa apporta radicali sostituzioni e integrazioni, atteggiandosi, nella sostanza, ad un nuovo corpo normativo”.
154 La direttiva 2007/66/CE al IV° considerando, dopo aver spiegato nei precedenti considerando in cosa consistano le
lacune riscontrate, precisa che una delle principali carenze a cui bisogna necessariamente mettere riparo “figura in particolare l’assenza di un termine che consenta un ricorso efficace tra la decisione d’aggiudicazione di un appalto e la stipula del relativo contratto. Ciò induce talvolta le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori desiderosi di rendere irreversibili le conseguenze di una decisione di aggiudicazione contestata a procedere molto rapidamente alla firma del contratto. Per rimediare a questa carenza, che costituisce un serio ostacolo ad un’effettiva tutela giurisdizionale degli offerenti interessati, vale a dire di coloro che non sono stati ancora definitivamente esclusi, è opportuno prevedere un termine sospensivo minimo, durante il quale la stipula del contratto in questione è sospesa, indipendentemente dal fatto che quest’ultima avvenga o meno al momento della firma del contratto”.
155 La norma in esame rientra nella categoria delle disposizioni a recepimento obbligatorio.
156 Si tratta di un periodo minimo stabilito dal legislatore europeo suscettibile di aumento, ma non di diminuzione da
parte degli Stati membri. L’aver previsto una durata minima del termine (almeno dieci giorni) risponde ad una duplice esigenza: da un lato, consente al partecipante alla gara interessato di godere di un congruo spazio temporale per decidere se proporre o meno ricorso giurisdizionale e, nel caso positivo, di preparare un ricorso efficace; dall’altro, evita che l’amministrazione aggiudicatrice sia costretta a sostenere oneri sproporzionati causati da una stasi dell’attività contrattuale protratta per un periodo di tempo irragionevolmente lungo. Cfr. in argomento B.CARUSO,G.CAUDULLO,
51
alla data in cui la decisione di aggiudicazione dell’appalto è stata inviata agli offerenti e ai candidati
interessati”
157, è fatto divieto alla stazione appaltante di addivenire alla stipula del contratto
d’appalto.
Come accennato, la ratio consiste nel consentire all’interessato di avere un congruo margine
temporale, susseguente all’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, per valutare
se proporre ricorso giurisdizionale, con la garanzia che durante il periodo sospensivo stabilito dal
legislatore l’amministrazione aggiudicatrice non possa concludere il contratto con l’originario
aggiudicatario. In tal modo si evita che l’aggiudicazione illegittima produca effetti irreversibili,
vanificando le aspettative del ricorrente di ottenere la soddisfazione dell’interesse al bene della vita
da lui anelato (ossia, l’aggiudicazione dell’appalto, la stipula del contratto e l’esecuzione
dell’appalto).
La direttiva 2007/66/CE all’art. 2, par. 3, onde assicurare un’effettiva tutela giurisdizionale
all’impresa pretermessa, obbliga
158gli Stati membri a prevedere un ulteriore periodo sospensivo
(standstill period processuale)
159operante automaticamente per effetto della proposizione del
ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva con contestuale
domanda cautelare
160. Dunque, l’effetto sospensivo scaturente dalla proposizione del ricorso con
contestuale istanza cautelare, che consiste nel divieto per la stazione appaltante di stipulare il
contratto con l’originario aggiudicatario sino al decorso del termine stabilito dalla legge,
rappresenta per l’operatore economico intenzionato ad impugnare l’atto di aggiudicazione
definitiva un ulteriore beneficio che si aggiunge allo standstill period procedimentale.
migliora l’efficacia delle procedure di ricorso in materia di appalti pubblici: le nuove forme di tutela sostanziale e processuale, op. cit., 15.
157 L’art. 2-bis, par. 2, direttiva 2007/66/CE, così dispone: “La conclusione di un contratto in seguito alla decisione di
aggiudicazione di un appalto disciplinato dalla direttiva 2004/18/CE non può avvenire prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione di aggiudicazione dell’appalto è stata inviata agli offerenti e ai candidati interessati, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica, oppure se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di comunicazione prima dello scadere di un termine di almeno quindici giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui è stata inviata la decisione di aggiudicazione dell’appalto agli offerenti e ai candidati interessati, o di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della decisione di aggiudicazione dell’appalto”.
158 Osserva G.GRECO,La direttiva 2007/66/CE: illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali
indotti, op. cit., 1043, che anche in tal caso si tratta di un termine sospensivo obbligatorio e non facoltativo. Contra M.
LIPARI,Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto comunitario, op. cit.
159 R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo
amministrativo, op. cit., non distingue tra standstill period processuale e sostanziale, ma afferma: “la direttiva
contempla due meccanismi, uno denominato standstill, e l’altro effetto sospensivo automatico”. “L’effetto sospensivo automatico deriva dalla proposizione di un ricorso, e consiste nell’impedimento alla stipula del contratto, se un ricorso è presentato, fino alla decisione cautelare o di merito”.
160 In realtà l’art. 2, par. 3, della direttiva del 2007 sembra far riferimento, ai fini dell’attivazione dell’effetto sospensivo
automatico processuale, solo alla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento di aggiudicazione. La specificazione che per operare lo standstill period processuale nel ricorso si debba proporre contestualmente all’annullamento dell’atto di aggiudicazione definitiva anche una domanda cautelare è espressamente prevista dall’art. 11, co. 10-ter, d.lgs. n. 163 del 2006, così come introdotto dal d.lgs. n. 53 del 2010, di cui si terrà conto nel Capitolo successivo, ove si tratterà del recepimento della direttiva 2007/66/CE nell’ordinamento italiano.
52
Difatti, i soggetti controinteressati all’aggiudicazione per godere di una tutela piena ed effettiva
necessitano in primis di uno spatium temporis idoneo a valutare se proporre o meno ricorso
giurisdizionale; e, in secundis, qualora propongano ricorso, di un ulteriore lasso temporale in cui si
consenta al giudice di decidere sulla domanda, onde evitare che la pronuncia giurisdizionale giunga
in un momento in cui non sia più di alcuna utilità per il ricorrente
161.
Ai fini dell’operatività dello standstill period processuale sono dunque necessarie due condizioni:
il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva
162deve contenere,
congiuntamente, anche una contestuale domanda cautelare
163; e il contratto non deve ancora essere
stato stipulato
164.
161 Cfr. più ampiamente E.ZIMEI,La disciplina sospensiva della stipula del contratto (nota a Cons. Stato, sez. V, 23
marzo 2015, n. 1565), in Riv. trim. app., 2015, 596.È utile riportare quanto sul punto afferma la direttiva 2007/66/CE nel suo XII° considerando: “La proposizione di un ricorso poco prima dello scadere del termine sospensivo mimino, ci si riferisce allo standstill period procedimentale, “non dovrebbe privare l’organo responsabile delle procedure di ricorso del tempo minimo indispensabile per intervenire, in particolare per prorogare il termine di sospensione per la stipula del contratto”. In altri termini, non basta l’esistenza di un termine di standstill period procedimentale, in quanto se l’impresa-ricorrente volesse proporre ricorso alla scadenza del suddetto termine, o addirittura dopo, le sue aspettative di tutela rimarrebbero frustrate, dal momento che, venendo meno il divieto in capo alla stazione appaltante di addivenire alla stipula del contratto, non si concederebbe la possibilità al giudice di decidere effettivamente sul ricorso, ma la procedura proseguirebbe rendendo irreversibili gli effetti dell’eventuale aggiudicazione illegittima. A seguito di tali valutazioni, il legislatore comunitario del 2007 prosegue affermando: “è pertanto necessario prevedere un termine sospensivo minimo autonomo, che non dovrebbe scadere prima che l’organo di ricorso si sia pronunciato sulla domanda”. Dunque, solo prevedendo un ulteriore periodo sospensivo, in aggiunta allo standstill period procedimentale, si può consentire al ricorrente di proporre un ricorso efficace ed efficiente, vigendo il divieto per la stazione appaltante di stipulare il contratto con l’originario aggiudicatario finché il giudice non si pronunci sulla domanda proposta dal ricorrente medesimo.
162 È necessario che si tratti dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, non operando lo standstill period
processuale qualora si proponesse ricorso avverso un altro atto della procedura di gara. Difatti, se l’art. 2, par. 4, della direttiva 2007/66/CE enuncia il principio generale secondo cui: “le procedure di ricorso non devono necessariamente avere effetti sospensivi ed automatici”, ossia, qualora si propone un ricorso giurisdizionale avverso un atto della procedura di affidamento in materia di appalti pubblici, il ricorso non produce l’effetto sospensivo automatico di cui si discute; il precedente paragrafo 3 dell’art. 2 prevede, invece, un’eccezione, ossia l’operatività dello standstill period processuale è subordinata all’impugnazione del solo provvedimento di aggiudicazione con esclusione di qualsiasi altro atto della procedura di gara. Stabilisce, infatti, l’art. 2, par. 3, della direttiva in esame: “Qualora un organo di prima istanza, che è indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice, riceva un ricorso relativo ad una decisione di
aggiudicazione di un appalto, gli Stati membri assicurano che l’amministrazione aggiudicatrice non possa stipulare il
contratto prima che l’organo di ricorso abbia preso una decisione sulla domanda di provvedimenti cautelari o sul merito del ricorso”. Cfr. sul punto G.GRECO,La direttiva 2007/66/CE: illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, op. cit., 1043.
163 È necessaria la contestuale richiesta, all’interno dello stesso ricorso, dell’annullamento del provvedimento di
aggiudicazione definitiva e della richiesta di applicazione di una misura cautelare. Difatti, l’effetto sospensivo automatico processuale non si produrrebbe se il ricorrente, ad esempio, proponesse disgiuntamente il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, da un lato, e l’istanza cautelare, dall’altro. Si tratta, come chiarito alla nota 159, di un presupposto espressamente previsto dall’art. 11, co. 10-ter, d.lgs. n. 163 del 2006 e non dalla direttiva comunitaria del 2007. Cfr. più ampiamente A. BARTOLINI, S. FANTINI, F. FIGORILLI, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, op. cit., 650 ss. Il primo dei due presupposti è previsto in maniera espressa, mentre
il secondo è inespresso.
164 Osservano A.BARTOLINI,S.FANTINI,F.FIGORILLI,Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, op.
loc. cit., che al fine dell’operatività dello standstill period processuale non sembra che la normativa imponga che il
ricorso giurisdizionale debba essere proposto durante la decorrenza del termine sospensivo sostanziale, ma è sufficiente che il contratto non sia ancora stato stipulato. Dunque, l’importante è che il contratto non sia stato ancora concluso anche se, per ipotesi, il termine di standstill period procedimentale sia decorso.
53