Cap.3 La tutela del contraente: dal codice civile al Codice del consumo, passando per le normative di settore
3.2 Analisi delle novità normative per una riflessione sulla complessità del fenomeno contrattuale on-line, in vista della
tutela del consumatore. Il codice del consumo e la scelta di non
includere il d.ls. 70/2003.
Questa trattazione può, anzi deve, trovare applicazione in un contesto più ampio a causa delle nuove dimensioni economiche e istituzionali del mercato.
Le cause principali di queste nuove condizioni economiche sono: 1) la dimensione transnazionale delle imprese;
2) sviluppo dell'uso delle reti telematiche e quindi lo sviluppo dell’e-
commerce, che ha come caratteristiche intrinseche:
- la transnazionalità, legata alla struttura stessa di Internet - la velocità dello scambio
- la non fisicità che rende lo scambio assolutamente privo di ogni forma di contratto, dal momento della negoziazione a quello della conclusione ed esecuzione.
- l’utilizzo dello strumento telematico.
Quindi, l’evolversi dei contesti economici e il consolidarsi di situazioni di disparità sempre più accentuate hanno fatto nascere la consapevolezza che il contratto, molto spesso, sia il frutto non di un incontro di due volontà liberamente operanti, ma dell’imposizione della parte più forte.
Questi aspetti fanno nascere problematiche giuridiche legate alla necessità di tutelare il consumatore, definito contraente debole, all’interno della Rete globale. Infatti, i contratti informatici che si presentano con la tipologia di contratti standard transnazionali - di cui si è parlato prima - non sono frutto di un accordo tra le parti, quanto piuttosto un mezzo attraverso il quale il soggetto più forte vincola il soggetto più debole. Inevitabile conseguenza di ciò è che risulta indispensabile in ogni ordinamento avere strumenti che consentano un controllo sostanziale ed un maggiore equilibrio degli interessi contrapposti. Inoltre nell’ambito dei contratti informatici un aspetto di rilievo è rappresentato dalla carenza di conoscenze tecniche da parte dell’utente e, dunque, dal rischio contrattuale che ne scaturisce. Per tale motivo la difficoltà di accesso alle
Capitolo 3 - La tutela del contraente: dal codice civile al Codice del consumo, passando per le normative di settore
35 caratteristiche tecniche di un sistema informatico costituisce fonte di squilibrio tra le parti negoziali: “la carenza di informazioni può generare aspettative erronee nell’acquirente, fino a viziarne la formazione della volontà57”.
A questo punto della trattazione ci dobbiamo chiedere quale sia la tutela giuridica da applicare a questa fattispecie.
Per rispondere a questo interrogativo è necessario fare riferimento agli ultimi testi legislativi che riguardano il consumatore e alla disciplina del commercio elettronico. Tali testi sono il Codice del consumo e il d.lgs. n.70/2003.
Come si legge nella relazione illustrativa58 che accompagna il provvedimento di attuazione, la direttiva europea sul commercio elettronico vuole assicurare la libera prestazione di servizi on-line, creando regole uniformi per il commercio elettronico, che è per sua natura senza frontiere.
In particolare, anche in considerazione della incertezza esistente in molti Stati membri sulla disciplina da applicare a tale forma di commercio e alle divergenze esistenti tra le varie legislazioni nazionali, la direttiva si propone di fornire una base comune di regole alla prestazione di servizi della società dell'informazione. Invece il Codice del consumo, come già abbiamo detto, sistema la normativa vigente riguardo alla tutela dei consumatori. Così possiamo affermare che il Codice del consumo aspira a diventare “la legge generale del diritto dei consumatori, di cui le clausole vessatorie sono il momento emblematico59”. Possiamo dire che il Codice del consumo e il d.lgs. 70/2003 si occupano di aspetti diversi e da ciò dipende la scelta, forse, di non includere il secondo nel testo del primo. Come è stato sostenuto in dottrina: “il diritto dei consumatori riguarda la sostanza dell’operazione, mentre il diritto dell’informatica ne definisce la forma60”. Inoltre l’ambito di applicazione del d.lgs. n°70/2003 è molto più ampio rispetto al Codice del consumo, in quanto non si riferisce ai soli consumatori, ma a tutti i contraenti che utilizzano la Rete per le proprie transazioni.
57
Bocchini , Diritto dei consumatori e nuove tecnologie, Torino, 2004, p. 98.
58
Accompagna la notifica dello schema di d.lgs. alla commissione europea effettuata ai sensi della direttiva 98/34/CE con nota 2003 DAR 0029/I del 24 Gennaio 2003.
59
A. Gentili, Il codice del consumo e i rapporti on-line , Rivista Diritto dell’Internet n°6/2005.
60
Se volessimo capire il motivo che sorregge tale scelta del legislatore dovremmo andare ad indagare le ragioni di politica economica e di politica legislativa che lo ispirano.
Il nuovo diritto dei consumatori, che include tutta la legislazione frammentaria in materia, è divenuto un nucleo di un diritto contrattuale europeo completamente nuovo. La redazione del Codice prende lo spunto da analoghe compilazioni apparse in altri Paesi dell’Unione europea, come ad esempio il “Code de la
Consommation” francese, la legge generale spagnola sulla difesa dei consumatori
e degli utenti del 1984. In realtà un vero e proprio diritto contrattuale europeo non può contenere norme frammentarie e non si può basare solo sul diritto dei consumatori. Quindi scopo del legislatore è e deve essere quello di creare una disciplina organica, comprensiva di tutte le tipologie contrattuali e non solo quelle che riguardano il consumatore. Se volessimo fare un esempio con la situazione attuale, il Codice del consumo non affronta la materia dei rapporti di consumo in ambito telematico però tocca la materia in tre punti: i contratti a distanza, l’informazione nel commercio elettronico e la forma di certe dichiarazioni.