Applicazione degli art.33 e ss del codice del consumo alla disciplina dei contratti on-line

Il ricorso sempre più diffuso ad Internet per la conclusione di rapporti contrattuali ha indotto il legislatore a fornire ai professionisti e ai consumatori una regolamentazione contrattuale di riferimento anche nel mondo virtuale, nel quale l'assenza di regole può esporre i consumatori a rilevanti rischi operativi. Questa necessità del legislatore di regolare la contrattazione in Rete si è esplicata con l’emanazione del d. lgs. n°70/2003120, anche se il legislatore sottolinea che comunque al contratto telematico si applicano le regole tradizionali contenute nel Codice civile e nel Codice del consumo.

Alcuni particolari problemi giuridici possono derivare dalla natura tecnica del mezzo utilizzato per la conclusione del contratto. Infatti, nella contrattazione on-

line la verifica sull'esistenza di clausole vessatorie si incentra proprio sulla fase

negoziale e quindi più specificatamente sui contenuti contrattuali.

In precedenza si è detto che in presenza di un testo negoziale, la circostanza che esso sia diffuso telematicamente e non in via cartacea non impedirebbe che le relative pattuizioni debbano essere soggette al controllo di vessatorietà e che, quindi, le stesse possano essere considerate nulle.

Inoltre, non è completamente vero che non c'è nulla di cartaceo in quanto l’art.12 d. lgs. 70/2003 fa riferimento proprio al fatto che l'esistenza in Rete di un testo contrattuale preordinato alla stipulazione di contratti telematici deve comportare la possibilità per il consumatore di riprodurlo e memorizzarlo121. In tal modo, esiste un documento di riferimento a cui è facile applicare i precetti previsti per i contratti stipulati tradizionalmente.

Si deve sottolineare, però, che il passaggio dal mondo reale a quello virtuale può incidere sul rapporto fra l'art.33 e art.36 del Codice del consumo. Questo perché la presunzione di vessatorietà contenuta all’art.33 Codice del consumo è esclusa dove si riesca a dimostrare l'avvenuta trattativa diretta con il consumatore.

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Anche se il decreto in questione non fa menzione delle clausole vessatorie.

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La non riproducibilità del documento comporterebbe un profilo di invalidità del contratto per violazione di una norma speciale.

Naturalmente, però, sappiamo che la conclusione del contratto in Rete rende particolarmente complessa la prova della trattativa così che potrebbe crearsi una sostanziale equiparazione della cosiddetta “grey list” contenuta all’art.33 con la “black list” invece contenuta all’art.36.

In base a ciò si potrebbe obiettare che nell'ambito della stipulazione tradizionale, per alcune clausole previste dall’art.33, il carattere vessatorio viene escluso dall'applicazione dell'art.1341 del codice civile perché la doppia sottoscrizione costituirebbe in sé prova della trattativa diretta. Tale articolo infatti stabilisce che: “le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza. In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di esporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto di clausole compromissorio o deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria.”

In proposito è presente la pronuncia di un Giudice di Pace122, che muovendo da tale analogia, ha affermato che il doppio click sostituirebbe la doppia sottoscrizione. Il giudice ha, quindi, affrontato il problema del valore giuridico dell'accettazione di clausole vessatorie mediante un tasto negoziale virtuale che non si riferisca specificatamente alla clausola vessatoria.

Il caso riguardava un'azienda che aveva acquistato telematicamente in Internet materiali informatici, che aveva pagato con contrassegno al corriere al momento di consegna delle merci. Tuttavia, al momento del recepimento della merce il venditore aveva consegnato parte della merce acquistata e non aveva consegnato un computer acquistato. L'acquirente, aveva agito in giudizio, dinanzi al giudice del luogo di esecuzione del contratto123 per ottenere il bene acquistato e non

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Giudice di Pace di Partanna, sentenza del 1° febbraio 2002 n°15, in www.ipsoa.it ,2002.

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Infatti, l’art.20 del codice di procedura civile sancisce che per le cause relative ai diritti di obbligazioni è anche competente il giudice del luogo in cui deve eseguirsi l'obbligazione dedotta in giudizio.

Capitolo 4 – Il cyberconsumatore telematico e la sua tutela giuridica

69 consegnato, ma il venditore si era opposto circa l'incompetenza per territorio del giudice investito, in favore del giudice indicato nelle condizioni generali di contratto riportate nel sito Internet del venditore. Il giudice di pace di Partanna ha riconosciuto forza vincolante al consenso prestato dalle parti tramite Web ed ha provveduto a qualificare un tale negozio giuridico quale contratto per adesione. Ciò ha come conseguenza che le clausole vessatorie contenute nel contratto, aggravando la posizione contrattuale del contraente “debole”, necessiterebbero al fine di poter rilevare, di una distinta approvazione da prestarsi mediante specifica sottoscrizione, così come detto dall'art.1341, comma 2°, del codice civile.

Quindi, la decisione non ha ritenuto di dover accogliere le ragioni del venditore, secondo il quale la conferma dell'ordine d'acquisto avrebbe comportato anche l'accettazione incondizionata di tutte le condizioni generali di contratto predisposte, compresa quindi anche quella contestata riguardante la deroga al tribunale territoriale.

Il Giudice di Pace ha sottolineato che la clausola derogativa della competenza, al pari delle clausole vessatorie, è efficace solo se riceve un'approvazione apposita per iscritto. In questo specifico caso, invece, le condizioni di vendita venivano accettate dalla società compratrice attraverso il tasto negoziale di inoltro dell'ordine.

Tale decisione si pone in linea con la Suprema Corte di Cassazione124 che ha affermato: “non è idonea a integrare il requisito della specifica approvazione per iscritto, prevista dall'art.1341, comma 2°, del codice civile l'approvazione della clausola di deroga convenzionale del foro, contenuta nella sottoscrizione complessiva di altre clausole contenenti condizioni generali di contratto, perché è necessario che essa sia specifica e separata, così da richiamare l'attenzione del sottoscrittore su di essa, ancorché non sia necessaria la ripetizione del suo contenuto”.

Inoltre, va evidenziato che da nessun documento risultava che “la parte attrice aveva dichiarato di aver preso visione delle clausole contenute nel contratto e che le aveva tutte approvate. Infatti, quella pubblicata nel Web dalla società

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venditrice doveva essere considerata un invito a contrarre. Tali inviti possono poi essere perfezionati con i mezzi tradizionali (fax e lettere) in modo che possa essere valutata la provenienza delle richieste e si possono fare sottoscrivere le clausole di deroga al foro competente o alla legge applicabile.

Il giudice, così, ritiene che nella fattispecie in esame la società venditrice avrebbe dovuto ottenere un doppio assenso, premendo sull'apposito tasto: uno di adesione e l'altro di approvazione delle clausole cosiddette vessatorie, tra le quali va annoverata quella relativa alla deroga sul foro territorialmente competente125.”