Contratti del consumatore e asimmetrie informative

In base a quanto affermato finora, si deve essere concordi nell'individuare come limite della disciplina volta a tutelare il consumatore non solo un'eccessiva rigidità di categorizzazione socio-economica delle parti contraenti, ma più in profondità l'elemento centrale è individuato nella debolezza di una parte rispetto all'altra. Tale debolezza viene definita asimmetria di potere contrattuale.

C’è asimmetria di potere contrattuale fra “consumatori e professionisti, ma non solo: anche relazioni non riconducibile a tale coppia -come quella fra subfornitori e committenti, fra agenti e proponenti, fra banche e clienti, fra intermediari finanziari e investitori, fra conduttori e locatori- contrappongono una parte dotata di superiore potere contrattuale a una parte con potere contrattuale inferiore217”. Quindi, sorge il dubbio, se sia logico e coerente “con la ratio degli

216

Tozzi, “Per un ampliamento normativo della nozione di consumatore”, in www.jei.it, 2002.

217

Capitolo 5 - Dal contratto del consumatore al contratto con asimmetrie di potere contrattuale: tutela del “contraente debole”

113 interventi del consumatore, soprattutto nella salvaguardia della concorrenza e del mercato, includere nel consumo finale tutelato soltanto il consumo privato e non anche quello strumentale o, se si preferisce, professionale218”. Ad esempio, la dottrina maggioritaria219 ritrova nell’art.9 della normativa sulla subfornitura220, che prevede l'abuso di dipendenza economica, un principio generale volto ad affermare che nei contratti tra imprese non sarebbe consentito “alla parte dotata di maggiore forza contrattuale di imporre all'altra un regolamento contrattuale iniquo”. Così, il divieto “di abuso di dipendenza economica avrebbe un'ampiezza tale da comprendere tutti quei rapporti, non solo contrattuali, nei quali un imprenditore approfitti abusivamente della sua posizione di forza nei confronti di un altro imprenditore221”.

Sempre riguardo alla normativa sulla subfornitura la dottrina prevalente “ha individuato una linea di continuità rispetto alla disciplina delle clausole vessatorie all'insegna del riequilibrio di posizioni di debolezza contrattuale. È quindi naturale che numerosi autori, muovendo dall'accresciuta rilevanza, nella più recente produzione normativa, della protezione del contraente debole abbiano affermato l'avvenuto radicamento di un principio generale di tutela di situazioni di debolezza negoziale222”.

218

Gabrielli, “Sulla nozione di consumatore”, in www.judicium.it .

219

Prosperi, “ Subfornitura industriale, abusa di dipendenza economica e tutela del contraente debole: i nuovi orizzonti della buona fede contrattuale”, in Rass. dir. civ., 1999, p. 641; Bianca, “Il contratto”, in Dir. Civ., 3, Milano, 2000, p. 405, ad opinione del quale “pur se inserito in una legge speciale il divieto d’abuso di dipendenza dominante appartiene alla disciplina generale del contratto, in quanto pone un limite di fondo all'autonomia privata. Esso segna un ulteriore, importante ingresso del principio di buona fede nelle relazioni tra imprese”. Pinto, “L’abuso di dipendenza economica <<fuori dal contratto>>. Tra diritto civile e diritto antitrust”, in Riv. dir. civ., 2000, II, p. 403; Alvisi, “Disparità di potere

contrattuale, apparati di protezione e autonomia collettiva. Il caso della subfornitura nelle attività produttive”, Bologna, 2000, p. 107; Maugeri, “Le modifiche alla disciplina del’abuso di dipendenza economica”, in Nuove leggi civ. comm., 2001, p. 1065; Osti, “Primo affondo dell’abuso di dipendenza economica”, in Mercato, concorrenza, regole, 1999, p. 107; Colombo-De Nicola, “La subfornitura nelle attività produttive. Il nuovo contratto di subfornitura ex legge 18 Giugno 1998 n°192: disciplina civilistica e fiscale”, Milano, 1998, p. 67.

220

Legge del 18 Giugno 1998 n°192, disciplina della subfornitura nelle attività produttive.

221

Delli Priscoli, “L’abuso di dipendenza economica”, in Giur. commerciale, 1998, I, p. 843.

222

Scarso, “Il contraente debole”, cit., p. 10; cfr. Cresci, “Disciplina della subfornitura nelle attività produttive – Premessa”, in Vettori (a cura di), “Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti”, Padova, 1999, pp. 683-684; Delli Priscoli, “L’abuso di dipendenza economica”, cit., p.843; Galgano, “L’interpretazione del contratto”, in Diritto civile e commerciale, Padova, 2004, p. 135, ad opinione del quale il “principio generale di tutela del contraente debole farebbe parte addirittura dei principi

fondamentali dell’ordinamento”. Concorda Prosperi, “Subfornitura industriale, abuso di dipendenza economica e tutela del contraente debole”, cit., p. 641, secondo cui “l’esigenza di operare

Quindi, possiamo affermare che la dottrina prevalente223 ha rinvenuto un certo grado di analogia tra la disciplina della subfornitura e quella delle clausole vessatorie, più precisamente con l'art.33, comma 1, Codice del consumo.

Le due discipline “testimonierebbero l'orientamento legislativo a stigmatizzare l'abuso di posizione dominante contrattuale, di porre rimedio, mediante interventi correttivi dell'autonomia negoziale, a situazioni di squilibrio tra le parti del contratto224”.

In tal senso la situazione di debolezza contrattuale presente nella disciplina delle clausole vessatorie e quella del professionista presente nella normativa della subfornitura sarebbero accomunate dall'individuazione del contraente debole non in base a parametri oggettivi, bensì in base ad uno status di subfornitore o consumatore.

Tutto quanto sin qui osservato, dev’essere integrato avendo come punto di riferimento il fatto che le particolari caratteristiche della contrattazione tra professionista e consumatore sono destinate a condizionare anche la redistribuzione delle informazioni di cui le parti dispongono.

Il dovere d’informazione obbliga a rinunciare alla posizione di vantaggio di cui comunque si dispone in virtù della maggiore informazione. Ed è proprio per questo che il diritto all'informazione del consumatore, recentemente qualificato in termini di “diritto fondamentale”225, non sempre trova corrispondenza in uno specifico obbligo di informazione del professionista. In realtà, però, “fermo restando che comunque l’informazione da un punto di vista economico è un

autoritativamente un controllo sul contenuto del contratto in favore del contraente debole appare ormai espressione di un principio generale”.

223

Bertolotti, “Il contratto di subfornitura”, Torino, 2000, p. 184, ad opinione del quale “i parametri di cui alla normativa delle clausole vessatorie potrebbero essere applicati alla normativa sulla subfornitura, posto che in entrambi i casi, si tratterebbe di tutelare il contraente debole”; Nicolini, “Subfornitura e attività produttiva – Commento alla legge del 18 Giugno 1998 n°192, disciplina della subfornitura nelle attività produttive”, Milano, 1999, p. 124 e ss., ad opinione del quale l’art.9 della legge n°192/98 e l’art.33 del codice del consumo imporrebbero in termini di compressione, a sfavore del contraente debole, di tutte le situazioni giuridiche attive, sia d’espansione a suo carico di quelle passive”. Contra: Ruffolo, “Il contratto di subfornitura”, cit., p. 406, secondo il quale “la tutela è apprestata ad imprese grandi, piccole o medie, purchè subfornitrici”.

224

Scarso, “Il contraente debole”, cit. p. 197.

225

Ossia prima la legge n°281 del 1998 che affermava che ai consumatori e agli utenti sia riconosciuto come fondamentale (tra gli altri) il diritto ad una adeguata informazione (art.1, comma 2, lett.c).Tale legge è stata trasfusa all’interno del Codice del consumo, che quindi, oggi si fa portavoce di tale diritto.

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115 bene, vi sono ragioni di carattere economico ben precise che rendono auspicabile la configurabilità di doveri di informazione molto estesi nelle contrattazioni226”. Il problema delle asimmetrie informative nell'ambito delle contrattazioni è stato trattato da tre economisti: Stiglitz, Akerlof e Spence. Questi economisti sottolineano che le informazioni rilevanti per la formazione di un atto di scambio sono asimmetricamente distribuite tra le parti e ciò provoca un vantaggio conoscitivo sull'altra parte. Ed è proprio questa consapevolezza del vantaggio conoscitivo che può dar luogo ad un comportamento opportunistico da parte del contraente che gode del vantaggio conoscitivo. Naturalmente sono proprio questi comportamenti opportunistici che possono generare equilibri inefficienti.

L'asimmetria informativa può derivare da:

1) informazione incompleta sulla qualità del prodotto o servizio e quindi: chi vende conosce qualcosa che è ignota a chi compra;

2) informazione incompleta sul prezzo e quindi chi compra non conosce la distribuzione dei prezzi.

L’incompletezza dell'informazione è una caratteristica sia pre-contrattuale che post-contrattuale.

Per quanto riguarda gli effetti dell'utilizzo del vantaggio conoscitivo nel periodo

pre-contrattuale da parte del venditore possiamo prendere come riferimento un

notissimo studio pionieristico di Akerlof sul mercato delle auto usate227. In questo studio Akerlof ha richiamato l'attenzione sul fatto che quando non è possibile distinguere tra beni di alta e bassa qualità, il prezzo di equilibrio non remunera adeguatamente il valore di beni di alta qualità228.

Nel breve periodo, i prodotti di bassa qualità “spiazzano” quelli di alta qualità -il mercato non remunera a sufficienza i beni di alta qualità- chi li offre tende a ritirarsi dal mercato o cercare circuiti alternativi.

Nel lungo periodo, si registra un deterioramento dello standard qualitativo del mercato (selezione avversa) con riduzione del volume degli scambi e del prezzo.

226

Gallo, “Asimmetrie informative e doveri di informazione”, in Riv. dir. civ., 2007, p. 649.

227

Akerlof, “The market for lemons:Quality uncertainty and the market mechanism”, in Quarterly Journal of Econ.,n°84. 1970, pp. 488-500.

228

Cfr.De Lorenzi, “Correttezza e diligenza precontrattuale: il problema economico”, in Riv.dir. comun., 1999, p.565.

Si pensi in particolare al mercato delle auto usate dove “e’ più che ovvio che si è in presenza di forti asimmetrie informative, oltretutto non facilmente eliminabili, dovute alla maggiore conoscenza dei difetti dell'auto da parte del venditore e non da parte dell'acquirente, e questo come conseguenza del fatto che il prezzo è un indicatore impreciso e non sempre attendibile circa l'effettiva qualità del bene messo in vendita. In queste condizioni, posto che chi compra non è in grado di conoscere esattamente le condizioni dell'auto usata, sarà disposto a devolvere un prezzo medio che tenga conto del rischio di acquistare un “bidone”. Ne consegue che definito un prezzo medio di acquisto, saranno disponibili a vendere a quel prezzo soltanto coloro i quali hanno auto che in concreto hanno un valore uguale o inferiore rispetto a quello medio di mercato. Per converso chi ha una automobile che vale di più non sarà disposto ad alienarla a quel prezzo. Si instaura pertanto un circolo vizioso in virtù del quale, l’impossibilità di conoscere con esattezza la qualità dell’auto usata, conduce ad una progressiva riduzione del prezzo nonchè della qualità delle auto immesse sul mercato, fino al limite dell'esclusione dal mercato stesso. Si tratta del noto fenomeno della selezione avversa, già noto specie nel settore dell'assicurazione, e che in realtà opera con riferimento a qualsiasi mercato229”.

I contraenti potrebbero adottare strategie di utilizzo delle informazioni tese a ridurre gli effetti della selezione avversa, quali:

1) Selezione (Screening) dell'informazione: l'individuo meno informato segue una strategia di acquisizione di ulteriori informazioni. I metodi di raccolta delle informazioni possono essere molteplici e vanno valutati in termini di costi e benefici;

2) Segnalazione (Signaling): l'individuo più informato comunica alla controparte informazioni più rilevanti per lo scambio. Anche qui, i metodi di diffusione delle informazioni possono essere molteplici e vanno valutati in termini di costi e benefici.

229

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117 L’asimmetria informativa che si sviluppa nel periodo post-contrattuale riguarda, invece, la circostanza che stipulato il contratto le parti sono obbligate alla prestazione e alla controprestazione, ossia il pagamento del prezzo.

Infatti, stipulato il contratto la parte obbligata alla prestazione può sfruttare opportunisticamente l'asimmetria informativa, se la prestazione non è verificabile dalla controparte230 o dispone di informazioni aggiuntive non rivelabili dalla controparte231.

L’effetto finale del comportamento opportunistico nei casi di Moral hazard è rappresentato da una distorsione degli effetti del contratto con una perdita di efficienza in termini di benessere sociale.

Alcuni casi di vantaggio conoscitivo post-contrattuale del compratore possono ravvisarsi in:

- mercato assicurativo: dove l'assicurato conosce meglio dell'assicuratore il suo grado di esposizione al rischio contro il quale si sicura. Egli, inoltre, può aggravare la sua esposizione al rischio con comportamenti opportunistici;

- mercato del credito: il cliente esposto verso la banca conosce meglio del banchiere lo stato dei suoi affari e l'affidabilità della sua clientela;

- mercato in generale: il prezzo è più visibile rispetto alla qualità del bene. Questo può indurre i produttori a farsi concorrenza diminuendo il prezzo più che non cercando di migliorare la qualità a parità di prezzo con la conseguenza di immettere sul mercato prodotti ad un prezzo sempre più stracciato, a scapito però di un progressivo peggioramento della qualità dei prodotti232.

Un interessante caso di vantaggio conoscitivo post-contrattuale è ravvisabile nel rapporto di lavoro. In questo rapporto è il lavoratore che “vende” le sue

230

Si tratta del cd. Moral hazard con azione nascosta, ossia indica la disparità di informazione tra le parti relativamente alle prestazioni e comportamenti.

231

Si tratta del cd. Moral hazard con l'informazione nascosta, ossia indica la disparità di informazioni tra le parti relativamente alle caratteristiche del bene o servizio o relativamente a fatti che influenzano le prestazioni.

232

prestazioni e sono le imprese, le famiglie e la pubblica amministrazione coloro che “comprano”. Il contratto di lavoro, stipulato prima che il lavoratore sia assunto, non garantisce la qualità e l'intensità della prestazione. Inoltre, il monitoraggio continuo della qualità e dell'intensità della prestazione lavorativa richiede controlli costosi (non sempre possibili) e ciò anche nei processi produttivi caratterizzati da “lavoro di squadra”, dove non è sempre possibile misurare l'intensità dell'apporto individuale233.

Per analizzare dal punto di vista economico le relazioni contrattuali in presenza di asimmetrie informative post-contrattuale, si potrebbe utilizzare il modello principale-agente (o modello d'agenzia). In questo modello, un individuo (lo agente) deve scegliere un'azione fra diverse alternative. Questa azione influenza sia il proprio livello di benessere che quello della controparte (il principale). Il principale ha la possibilità di fissare le regole di ripartizione del risultato che deriva dall'azione scelta dall’agente. Quindi, ciò che è importante, è definire le regole di divisione del risultato fra principale e agente. Nel caso del contratto di assicurazione l'assicuratore è il principale e stabilisce le clausole contrattuali (ad esempio bonus-malus) che regolano il contratto. L’assicurato è l’agente (colui che agisce) ed è il suo comportamento che influenza sia il suo livello di benessere (i premi che pagherà in futuro) che quello della controparte.

Invece, nel caso del rapporto privato di lavoro dipendente234 il principale è il datore di lavoro che fissa le regole e il sistema degli incentivi (salario ed efficienza); nel modello l’agente è il lavoratore, che con il proprio comportamento determina il profitto dell'impresa e il livello della propria paga finale.

A questo punto dovrebbe iniziare “ad apparire una prima incongruenza nell'ambito della stessa teoria economica dell'informazione. Da un lato gli economisti a partire da Stigletz sottolineano il fatto che l'informazione da un punto di vista economico è un bene, ancorché molto particolare che si avvicina molto ai beni pubblici, data l'indubbia difficoltà ad assicurare allo scopritore

233

V. Shapiro-Stiglitz, “La disoccupazione di equilibrio come strumento per disciplinare i lavoratori”, in Saltari (a cura di) “L’ informazione e teoria economica”, Bologna, 1990.

234

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119 dell'informazione l'esclusiva circa il suo sfruttamento.Produrre informazioni può essere molto costoso in termini di tempo e di investimenti effettuati, e non sempre chi investe in questo settore ha la garanzia di conseguire il diritto di sfruttare in esclusiva il frutto del suo lavoro. Da questo punto di vista l'informazione può rappresentare per chi la possiede un vantaggio. Dall'altro lato gli economisti a partire da Akerlof e Spence sottolineano le inefficienze tipiche dei mercati caratterizzati da asimmetrie informative, come per esempio il mercato delle auto usate, nonché la necessità di introdurre correttivi, come per esempio doveri di informazione, garanzie, obblighi di riparazione o sostituzione e così via235”.

Naturalmente, si deve sottolineare che l'obbligo di informazione e l'esigenza di tutela della posizione di vantaggio economico si trovano in una posizione di forte contrasto. Ciò che è importante, è cercare di capire quale delle due situazioni debba essere tutelata in caso di contrasto, ossia se bisogna tutelare il vantaggio conoscitivo che un soggetto privato ha ricavato in seguito ad investimenti e studi specifici, o se ciò passa in secondo piano di fronte ad una trattativa di per sé disequilibrata a causa della mancanza di informazione.

Un economista che si è occupato di tale problematica - Kronman - in un noto scritto236 aveva sostenuto che occorre escludere il dovere di comunicare le informazioni costose. Questo autore faceva l'esempio di una compagnia petrolifera la quale dopo investimenti e ricerche specifiche aveva scoperto l'esistenza di un pozzo di petrolio in un terreno da acquistare, ed escludeva l'obbligo di informare il venditore. Kronman ovviamente partiva dall'idea che “l'informazione è un bene costoso, che appartiene a colui il quale ha effettuato investimenti per conseguirla; di qui dunque l’inconfigurabilità di un dovere di rivelare le informazioni costose. Chi investe in informazioni acquisisce una situazione di vantaggio che gli compete in modo integrale237”.

235

Gallo, “Asimmetrie informative e doveri di informazione”, cit., pp. 651-652.

236

Kronman, “Mistake, duty of disclosure, information and law of contracts”, in J. of leg. Stud.,1978.

237

Questo modo di argomentare, anche se formalmente giusto, appare unilaterale, ossia non prende in considerazione che per assicurare un mercato efficiente bisogna eliminare le asimmetrie informative.

Inoltre, l'argomentazione di Kronman contrasta in toto con quanto stabilito dal nostro codice e più in particolare con ciò che prevedeva il diritto romano in merito al ritrovamento di un tesoro. Infatti, per l'art.932 del codice civile il tesoro appartiene al proprietario del fondo in cui si trova; se il tesoro è stato trovato nel fondo altrui spetta per metà al proprietario del fondo e per metà al ritrovatore. Si può dunque constatare, anche se non è possibile effettuare un confronto immediato tra pozzo di petrolio e tesoro, che la soluzione codicistica prospettata è quella di ripartire la scoperta tra proprietario del fondo e scopritore. L'argomentazione di Kronman può, inoltre, essere attaccata sotto un altro profilo. L'autore in questione trascura il fatto che chi vende un terreno ignorando la presenza di un pozzo di petrolio commette un errore sicuramente essenziale sull'oggetto venduto, il quale se è riconoscibile ed a maggior ragione conosciuto dal compratore, può legittimare l'impugnazione del contratto per errore essenziale (art.1429 del codice civile). Ma se così stanno le cose, ai sensi dell'articolo 1338 del codice civile, scatta la responsabilità della controparte che era a conoscenza dell'errore per conclusione di un contratto invalido, con conseguente obbligo di risarcire i danni: “la parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all'altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per aver confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto238”.

In queste condizioni, tenuto conto del disposto dell'art.1338 del codice civile, appare difficile escludere la configurabilità di un obbligo di informazione circa l'invalidità del contratto. Se vi è la sanzione, inevitabilmente vi è l'obbligo di informazione, la cui violazione comporta per l’appunto l'obbligo di risarcire il danno.

Naturalmente, questo problema delle due situazioni contrapposte viene superato nei contratti del consumatore. Infatti, particolari doveri di informazione si

238

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121 pongono quando uno di due contraenti è consumatore. Secondo quanto già evidenziato in precedenza, il legislatore ha ritenuto preminente l'esigenza di combattere le asimmetrie informative che connotano questi mercati. Inoltre, il legislatore comunitario si è sempre preoccupato che i nuovi media e le nuove dinamiche negoziali - come ad esempio il commercio elettronico - caratteristiche del mutato contesto socio-economico, potessero indebolire la posizione del consumatore facendo diminuire l’ informazione ad esso fornita.

I problemi e le esigenze di tutela del cyberconsumatore nel nuovo mercato appaiono, tuttavia, diverse ed ulteriori dato che in Rete le informazioni sul prodotto o su un servizio sono sempre disponibili e sovrabbondanti.

Quindi la debolezza del consumatore telematico, solo raramente deriva dalla mancanza di un sufficiente bagaglio normativo nella fase precontrattuale. La debolezza del cyberconsumatore nei rapporti di consumo del commercio elettronico risiede “nel disagio tecnologico, nell'impenetrabilità delle dinamiche di funzionamento dell'applicativo software attraverso il quale il fornitore