Cap.4 – Il cyberconsumatore telematico e la sua tutela giuridica
4.6 Il diritto di recesso: termini , modalità ed effett
L'attribuzione del diritto di recesso rappresenta forse il più importante elemento di novità, ossia “il pilastro portante della nuova disciplina diretta a tutelare il consumatore126”. Si tratta, com'è noto, della possibilità di pentirsi della stipulazione di contratti risultati non graditi o conclusi senza una preliminare e sufficiente ponderazione127, se pur entro limiti temporali molto ristretti.
In realtà, anche se il legislatore lo identifica come recesso, occorre precisare che tra l'istituto in esame e il recesso di cui all’art.1373 cod. civ. sussistono moltissime differenze e quindi non è possibile configurarlo come il medesimo istituto.
Infatti, anche se il legislatore ha optato per il termine recesso sembra che l'istituto debba essere qualificato in termini di ius se poenitendi o diritto di ripensamento. Così, lo ius se poenitendi si configura con una nuova dimensione e connotazione che ne hanno accresciuto il significato applicativo. In questo contesto tale diritto
125
V. nota 105.
126
Tommasi, Contratti e tutela dei consumatori, op. cit.
127
Troiano, Disciplina dei mercati e ius poenitendi, in saggi di Dir. priv. Europeo: persona, proprietà, contratto, responsabilità civile, Napoli, 1995, p.252.
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71 si delinea come un mezzo di maggiore tutela contro il verificarsi di situazioni128 che potrebbero ostacolare la formazione di un consenso consapevole.
Potrebbe intendersi come un vero e proprio strumento che riesca a riequilibrare le posizioni dei contraenti.
L’analisi in concreto delle differenze tra i due istituti, ossia il recesso unilaterale e lo ius se poenitendi, deve muovere dal dato letterale delle norme contenute, per il primo, nel codice civile e, per il secondo, nelle discipline settoriali confluite nel Codice del consumo. L’art.1372, comma 1, c.c. stabilisce che: “Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge.”
Quindi, se è vero che lo scioglimento del vincolo contrattuale è connesso al mutuo dissenso, è anche vero che il contratto può attribuire ad una parte contraente la facoltà di poter recedere.
Qualora il contratto “preveda un diritto di recesso occorre distinguere l'ipotesi in cui il recesso acceda ad un contratto che non sia di durata dall'ipotesi in cui il recesso si riferisca ad un contratto ad esecuzione periodica o continuata. Nel primo caso, ex art.1373, comma 1 cod. civ., il recesso potrà essere esercitato finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione, nel secondo caso il recesso potrà essere esercitato anche successivamente, ma non avrà effetto per le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione129”. Quindi, il recesso del codice civile non ha efficacia retroattiva e non incide neppure sulle prestazioni già iniziate; se il diritto di recesso è utilizzato, il rapporto contrattuale è sciolto ex
nunc. Ciò vuol dire che il recesso è fatto valere dal momento in cui la relativa
dichiarazione giunge a conoscenza dell'altra parte.
Al contrario, le discipline settoriali confluite nel Codice del consumo conferiscono al consumatore il diritto di recesso dal contratto con effetto ex tunc.
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Tali situazioni potrebbero configurarsi in alcune tecniche di marketing, vendite aggressive o vendite a sorpresa. Ad esempio il cliente che riceva la visita dell'operatore commerciale o di un suo incaricato è preso alla sprovvista e viene abilmente convinto a concludere un acquisto cui non aveva pensato. Inoltre, non sono rari i casi in cui questa tecnica di sollecitazione assume il carattere di vero e proprio inganno: come quando viene fatto credere che la firma che si chiede di apporre non comporta alcun impegno ma è solo la prenotazione per la dimostrazione di un protocollo. (V. Cherubini, Tutela del contraente debole, op. cit.)
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Un’ ulteriore differenza risiede nel fatto che la disciplina codicistica dell'art.1373 c.c. riguarda nella maggioranza dei casi i contratti di durata e consente ad entrambe le parti di svincolarsi da un contratto a durata indeterminata senza fornire giustificazioni.
Lo ius se poenitendi attribuisce al consumatore l'assoluta libertà e discrezionalità nello scioglimento del vincolo contrattuale, e in relazione a ciò, la normativa stabilisce un termine ristretto130 per l'utilizzo del diritto in esame.
Così, il legislatore “se da una parte consente al soggetto di riflettere entro dei limiti temporali sulla convenienza dell'operazione economica, dall'altra segna un punto di contemperamento tra la tutela di questo interesse e l'esigenza di certezza e stabilità delle contrattazioni131”. In tal modo si cerca di evitare che “sopra una delle parti penda sine die la spada di Damocle del ripensamento dell'altra132”. La norma che per prima ha contemplato lo ius se poenitendi in Italia è stata quella contenuta nell'art.18-ter della legge n° 216 del 7 giugno 1974133, che riguardava la sollecitazione al pubblico risparmio. Tale legge oggi è stata abrogata per effetto dell'art.214 del d. lgs. n°58 del 24 febbraio 1998 ( c.d. decreto Draghi) recante il testo unico in materia di intermediazione finanziaria. Va ricordato che il comma 2° dell’art.214 sanciva che “l'efficacia dei contratti stipulati mediante vendita a domicilio è sospesa per la durata di cinque giorni decorrente dalla data della sottoscrizione. Entro detto termine l'acquirente ha la facoltà di comunicare al venditore... il proprio recesso senza corrispettivo”.
Prima del riordino sistematico della normativa a tutela del consumatore il diritto di ripensamento era previsto in diverse discipline settoriali, come:
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Un termine per il recesso, invece, non è previsto nella disciplina codicistica. Inoltre “nei rapporti di durata una simile previsione cozzerebbe contro la funzione di consentire alle parti di svincolarsi dei contratti sine die, ovvero di interrompere un rapporto a termine in presenza di sopravvenienze idonee a giustificare la fine del rapporto” (Troiano, Disciplina dei mercati e ius se poenitendi nella contrattazione a distanza e in quella sorprendente, op. cit.)
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Cherubini, “Sul c.d. diritto di ripensamento”, in Riv. dir. civ.,1999, II, p. 698
132
Grisi, Lo jus poenitendi tra tutela del consumatore e razionalità del mercato, in Europa e diritto privato, 1999, p.584
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Dopo tale norma, fu introdotto con la legge n° 1 del 1991 un altro art.contenente previsioni riguardanti il recesso, ossia l'art.8 che al comma 1° prevede un diritto di recesso in favore del cliente nei contratti di gestione di patrimoni.
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73 - il d.lgs. n°185/99, in una materia di contratti a distanza134;
- il d.lgs. n°50/92, per i contratti negoziati fuori dei locali commerciali;
- l'art.30, comma 6°, d.lgs. n°58/98 che riguarda i contratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli individuali conclusi fuori sede ovvero collocati a distanza135;
- il d.lgs. n°427/98 per i contratti relativi all'acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili;
- il d.lgs. n°174/95 in materia di assicurazione diretta sulla vita, relativamente ai contratti di durata superiore ai sei mesi136.
Alcuni decreti sopra menzionati, come quelli contenenti la disciplina che concerne i contratti conclusi fuori dei locali commerciali, la contrattazione a distanza e di conseguenza la disciplina sul commercio elettronico, sono stati trasfusi nel Titolo II del Codice del consumo sotto la rubrica “Modalità contrattuali” che raccoglie un Capo II, intitolato “Particolari modalità di conclusione del contratto137”.
La finalità di accorpamento di tale disciplina all'interno di un unico codice è quella di procedere al riassetto delle disposizioni vigenti in materia di tutela dei consumatori e quindi di prevedere una comune disciplina relativa al diritto di recesso del consumatore. In realtà, quest'ultima finalità è stata solo parzialmente realizzata con l'individuazione di un unico termine per l'esercizio del diritto di recesso sia nei contratti conclusi fuori dei locali commerciali sia in quelli relativi alla contrattazione a distanza. Infatti, relativamente ad ogni altro aspetto le due
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In tale decreto, che disciplina la contrattazione a distanza, vi rientra il commercio elettronico. Successivamente con l'emanazione del d.lgs. 70/2003 sul commercio elettronico, il legislatore non ha introdotto norme sul diritto di ripensamento ed è per questo, che per tale istituto, si fa ancora riferimento alle norme del d.lgs.185/99, oggi confluito nel codice del consumo.
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In tale direzione cfr. Bravo, Commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori, Milano, 2002, pag. 53 e ss.
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Si deve, però, sottolineare che tale decreto non unisce il diritto di recesso alla qualità “non
professionale” del contraente. Questo però in tale contesto non deve sorprendere dato che il contratto di assicurazione sulla vita viene stipulato per finalità estranee all'eventuale attività professionale svolta dall'assicurato. (v. Cherubini, Tutela del contraente debole, op. cit.)
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Il capo I è diviso in quattro diverse sezioni:
1) dedicata ai contratti negoziati fuori dei locali commerciali; 2) relativa ai contratti a distanza
discipline, nonostante siano inserite in un unico codice, conservano le loro peculiarità. Se le mettiamo a confronto, ci accorgiamo che la ratio per l'attribuzione del diritto di recesso non è uguale. Nel caso di vendita fuori dai locali commerciali gioca un ruolo significativo l'effetto sorpresa per il consumatore; mentre nelle contrattazione a distanza, di cui il commercio elettronico rappresenta la maggiore espressione, poco rileva l'effetto sorpresa. Infatti, il consumatore telematico può utilizzare le potenzialità della Rete per procurarsi tutte le informazioni che ritiene più utili e comparare le varie offerte. Sicuramente questo modo di operare gli permette di fare una scelta più oculata e consapevole possibile rispetto ad un soggetto colto di sorpresa. Quindi, in riferimento ai contratti stipulati per via telematica, l'applicazione del diritto di recesso si può giustificare per la peculiarità del mezzo di negoziazione impiegato. Ciò perché, “nella speditezza e nella velocità che caratterizzano la negoziazione per via telematica, è immane il pericolo di scelte e decisioni del consumatore non sufficientemente ponderate e, una volta frettolosamente assunte, non emendabili138”, dovendosi altresì tener conto che spesso “il consumatore non è padrone dello strumento utilizzato per la contrattazione, ben potendo risultare insufficiente la sua conoscenza in ordine alle modalità di conclusione dell'affare139”.
Una parte della dottrina, seppur minoritaria, ritiene che anche nella contrattazione telematica rientri il fattore sorpresa. Ciò perché “al consumatore è comunque negata la possibilità di visionare in concreto e preventivamente il bene o il servizio offerto140”. Queste considerazioni però non convincono perché “l'impossibilità di preventiva visione del bene non è apprezzabile in assoluto come dato caratterizzante la fattispecie: tale circostanza, ad esempio, non può
4) riguarda la disciplina del diritto di recesso
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Grisi, Lo ius se poenitendi tra tutela del consumatore e razionalità del mercato, op. cit., p.598.
139
Greco, Profili del contratto del consumatore, op. cit., p.21.
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sul punto v. Scannicchio, La vendita a distanza con mezzi di comunicazione a distanza, in Le vendite aggressive, Napoli, 1995, p.229 e ss.
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75 registrarsi laddove il consumatore abbia avuto la possibilità di visionare la merce ancor prima di addivenire alla conclusione del contratto141”.
Quindi, con l'emanazione delle diverse discipline settoriali che prevedono un diritto di recesso si è avuto un progressivo allargarsi della tutela del consumatore. Così, si è passati da un rimedio contro la sorpresa, nel caso di contrattazione al di fuori dei locali commerciali, a un rimedio contro un difetto effettivo di ponderazione a causa di varie circostanze, quali, ad esempio, la violazione da parte del professionista di obblighi specifici di informazione. Infatti, nelle normative più moderne, la previsione di tale istituto si è rafforzata grazie agli specifici obblighi di informazione che la controparte deve dare circa il corretto utilizzo del diritto di ripensamento142.
Caratteristica ulteriore che si riscontra nell'istituto in esame, riguarda il fatto che il ripensamento non può essere condizionato al pagamento di un corrispettivo o di una penalità143.
Questa è un'ulteriore differenza, di non poco conto, con la disciplina codicistica sul diritto di recesso. Infatti, il codice civile all'art.1386 c.c. sancisce che “se nel contratto è stipulato il diritto di recesso per una o per entrambe le parti, la caparra ha la sola funzione di corrispettivo del recesso”. Si tratta della cosiddetta caparra penitenziale144, che è versata contestualmente alla conclusione del contratto, anche se le parti possono decidere di dover versare la somma di denaro nel momento in cui è utilizzato il diritto di recesso.
141
Tommasi, Contratti e tutela dei consumatori, op. cit., p.368; Valentino, Recesso e vendite aggressive, Napoli, 1996; Astone, I contratti negoziati fuori dei locali commerciali, in Trattati di diritto privato europeo, Padova, 1997, p.34.
142
In caso di mancata previsione di detti obblighi informativi è previsto l'allungamento dei termini per l'esercizio del diritto di recesso. Questo è previsto sia all'art.5 , comma 2°, d.lgs. 185/99 e all’art.5, comma 2°, d.lgs.427/98.
143
Cfr. artt. 64, comma 1°; art.73, comma 1°, codice consumo; art.125, comma 2°, d.lgs.385/1993; art.30, comma 6, d.lgs. 58/98; art.11, comma 1°, d.lgs.190/2005.
144
La caparra penitenziale non deve essere confusa con la caparra confirmatoria. Infatti, tale caparra anche se presenta qualche legame, seppur blando, con l'esercizio di recesso, presuppone l'inadempimento del contraente: se inadempiente è la parte che ha versato la caparra, l'altra può recedere dal contratto ritenerla definitivamente acquisita; se l'inadempimento è, invece imputabile alla parte che ha ricevuto la caparra, l'altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra medesima (ex art.1385 codice civile).
Altro dato significativo che riguarda lo ius se poenitendi è l’inammissibilità di rinuncia145. È una tutela forte ed insindacabile dato che anche quando non è testualmente previsto, il consumatore comunque può utilizzarlo146. Anche su questo punto la disciplina speciale del Codice del consumo è diversa da quella codicistica, dove per quest'ultima la derogabilità sembra la regola147.
Il legislatore del Codice del consumo ha estrapolato le disposizioni in materia di termini e modalità per l'esercizio del diritto di recesso originariamente contenute nella disciplina relativa ai contratti conclusi fuori dai locali commerciali ed in quella sui contratti a distanza, originando un'apposita sezione del codice, intitolata “Diritto di recesso” e comune ai due sistemi, sopra citati, di regolamentazione.
In realtà, però, questa omogeneizzazione in tema di diritto di recesso non si accompagna ad una omogeneità, come già detto, della disciplina, così che l’opera di uniformazione della materia non si presenta completa. Ciò ha come conseguenza che alcune disposizioni di contenuto si presentano mal amalgamate in quanto sono il risultato di un meccanico accorpamento di previsioni148.
La Sezione IV del Capo I del Titolo III del Codice dedicata, appunto, alle disposizioni comuni in tema di recesso si apre con la previsione di cui al comma 1° dell'art.64 che stabilisce le modalità di esercizio del diritto di recesso nei suoi aspetti tecnici, riguardo alla forma e al termine di decadenza ed evidenzia quelle che sono considerate le connotazioni tipiche dell'istituto in esame: breve termine di decadenza, carattere incondizionato e discrezionale del relativo esercizio. Il dato letterale di tale articolo sancisce che: “per i contratti e per le proposte contrattuali a distanza ovvero negoziati fuori dei locali commerciali, il consumatore ha diritto di recedere senza alcuna penalità e senza specificarne il
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V. art.143, comma1°, del Codice del consumo; art.17, comma 1, d.lgs.190/2005.
146
V. art.125, comma 2°, d.lgs. 385/1993 e art.24, comma 2, d.lgs.58/98.
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In tale direzione cfr. Gabrielli-Padovini, << Recesso (diritto privato)>> , in Enc. Dir., vol. XXXIX, Milano, 1988, p.27 e ss.
148
“Sembra quasi che il legislatore si fosse mosso nella convinzione che la disciplina sul diritto di recesso da inserire nel Codice dovesse necessariamente coincidere con il risultato aritmetico della somma tra le presenti disposizioni” (Scorza, I contratti del consumatore nel nuovo codice del consumo , cit., p.80)
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77 motivo, entro il termine di 10 giorni149 lavorativi, salvo quanto stabilito dall'art.65, commi 3,4 e 5”.
Per i contratti stipulati fuori dai locali commerciali150, il diritto di recesso decorre:
a) dalla data di sottoscrizione della nota d'ordine contenente l'informazione di cui all'art.47 ovvero, nel caso in cui non sia predisposta una nota d'ordine, dalla data di ricezione dell'informazione stessa, per i contratti riguardanti la prestazione di servizi ovvero per i contratti riguardanti la fornitura di beni, qualora al consumatore sia stato preventivamente mostrato o illustrato dal professionista il prodotto oggetto del contratto; b) dalla data di ricevimento della merce, se successiva, per i contratti
riguardanti la fornitura di beni, qualora l'acquisto sia stato effettuato senza la presenza del professionista ovvero sia stato mostrato o illustrato un prodotto di tipo diverso da quello oggetto del contratto151;
Inoltre, la disciplina dei contratti stipulati fuori dai locali commerciali prevede, come precedentemente accennato, che le informazione sul diritto di recesso devono essere fornite per iscritto e devono contenere:
- l'indicazione dei termini, delle modalità e delle eventuali condizioni per l'esercizio del diritto di recesso;
- l'indicazione del soggetto nei cui riguardi va esercitato il diritto di recesso ed il suo indirizzo o, se si tratti di società o altra persona giuridica, la denominazione e la sede della stessa, nonché
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Si deve sottolineare la natura lavorativa di 10 giorni previsti ai fini dell'esercizio del diritto di recesso, a differenza della previsione dei giorni effettivi prevista originariamente nella disciplina sui contratti conclusi fuori dai locali commerciali. Forse, sarebbe stato meglio che il legislatore individuasse il termine per l'utilizzo del diritto di recesso facendo riferimento ai giorni effettivi, in quanto il riferimento alla natura lavorativa appare suscettibile di dar luogo ad ambiguità. Questi fraintendimenti si riscontrano, ad esempio, per i contratti conclusi on-line attraverso siti Internet aperti 24 ore su 24, 7 giorni su 7.
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Vi rientrano contratti stipulati tra un operatore commerciale ed un consumatore, riguardanti la fornitura di beni o la prestazione di servizi stipulati durante la visita dell'operatore commerciale al domicilio del consumatore, o in un’ area pubblica o aperta al pubblico, o per corrispondenza, o comunque, il base ad un catalogo che il consumatore ha avuto modo di consultare senza la presenza dell'operatore commerciale, nonché ai contratti conclusi mediante l'uso di strumenti informatici e telematici la cui disciplina è ora prevista negli art.45-49 del Codice del consumo.
151
l'indicazione del soggetto al quale deve essere restituito il prodotto eventualmente già consegnato se diverso152.
Inoltre, il 3° comma dell'art.47 sancisce che qualora il professionista sottoponga al consumatore, per la sottoscrizione, una nota d'ordine, le precedenti informazioni dovranno essere riportate sulla stessa nota d'ordine “separatamente dalle altre clausole contrattuali e con caratteri tipografici uguali o superiori a quelli degli altri elementi indicati nel documento153”.
Se, invece, non viene predisposta alcuna nota d'ordine, tali informazioni devono essere fornite “al momento della stipulazione del contratto ovvero all'atto della formulazione della proposta154”.
Inoltre, per i contratti relativi alla fornitura di beni o la prestazione di servizi stipulati “per corrispondenza o, comunque, in base ad un catalogo che il consumatore ha avuto modo di consultare senza la presenza del professionista155”, […] “l'informazione sul diritto di recesso deve essere riportata nel catalogo o altro documento illustrativo della merce o del servizio oggetto del contratto156”.
Per quanto attiene, invece, la disciplina sui contratti a distanza -oggi contenuta agli articoli 50-61 del Codice del consumo- il diritto di recesso può essere esercitato, senza alcuna penalità e senza specificarne il motivo, entro 10 giorni lavorativi decorrenti, ai sensi dell'art.65, comma 2°:
a) “per i beni, dal giorno del loro ricevimento da parte del consumatore, ove siano stati soddisfatti gli obblighi di informazione di cui all'art.52 o dal giorno in cui questi ultimi siano stati soddisfatti, qualora ciò avvenga dopo la conclusione del contratto, purché non oltre il termine di tre mesi dalla conclusione stessa”;
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Art.47, comma 1°, Codice del consumo.
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In tale direzione cfr.la sentenza del Tribunale di Brescia del 28 aprile 2003: “ai sensi dell'art.5 del d.lgs.n°50/92 l'informazione sul diritto di recesso, deve essere riportata nella nota d'ordine separatamente dalle altre clausole contrattuali e con caratteri tipografici uguali o superiori a quelli gli altri elementi indicati nel documento. Il risalto, la sottolineatura o, al limite, il diverso colore dei caratteri non integrano