4.2.1. Morte, infermità, irreperibilità del dichiarante. – 4.2.2. L’ipotesi dell’art. 512 bis. – 4.2.3. L’art. 238 comma 3 – 4.2.4. Limiti di utilizzo o limiti alla valutazione della prova ex art. 526 co., 1 bis c.p.p. ? - 4.3. La visione della Corte Europea dei Diritti dell’uomo – 4.3.1. Premessa – 4.3.2. Il caso Al- Khawaja e Tahery – 4.3.3. Considerazioni conclusive
4.1. L’art. 512 nel codice di rito
Veniamo adesso ad analizzare l’art. 512 c.p.p., norma che identifica la trasposizione codicistica dell’eccezione costituzionale alla formazione della prova in contraddittorio, rappresentata dalla accertata impossibilità di natura oggettiva di ripetere la prova in dibattimento.
L’art. 512 c.p.p. consente che sia data lettura nel processo degli atti assunti dalla polizia giudiziaria, dal pubblico ministero, dai difensori delle parti private, dal giudice dell’udienza preliminare, quando ne divenga impossibile la ripetizione per fatti e circostanze imprevedibili348.
348 Cass. Sez. VI, 30 gennaio 2004, n. 14550, nella quale si precisa che: “Condizione
essenziale per la legittima lettura, ex art. 512 c.p.p., delle dichiarazioni rese nella fase delle indagini preliminari da persone informate dei fatti è che la loro impossibilità di ripetizione sia dovuta a fatti o circostanze imprevedibili. Ne consegue che, nel caso di dichiarazioni predibattimentali rese da una cittadina extracomunitaria, dedita alla
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Il presupposto normativo che legittima la lettura consiste nell’irripetibilità sopravvenuta all’assunzione dell’atto dovuta a fatti o circostanze imprevedibili la cui valutazione è liberamente apprezzabile dal giudice di merito e, se logicamente motivata, non è sindacabile in sede di giudizio di legittimità349.
L’art. 512 c.p.p. è legato al recupero delle risultanze di indagine - di regola escluse dalla base decisoria perché ripetibili - tramite lettura; si tratta di atti per loro natura reiterabili, i quali diventano non rinnovabili a causa di fattori accidentali, sopravvenuti dopo il loro compimento; la fattispecie è azionabile a dibattimento inoltrato.
La nozione normativa di “atti assunti” è dotata di un ruolo centrale perché incide in maniera determinante sull’ampiezza del fenomeno acquisitivo disciplinato dalla disposizione. Un problema particolare si è posto in relazione ai casi in cui per fatti o circostanze imprevedibili, risulti impossibile la ripetizione del contenuto dell’atto di querela da parte del suo autore posto che questa non costituisce un atto formato dalla polizia giudiziaria, ma integra il supporto documentale di un atto normativo che è semplicemente destinato all’autorità giudiziaria. La Corte di cassazione, chiamata a pronunciarsi su tale profilo “ha preferito aderire ad un’interpretazione estensiva della nozione chiarendo che anche in queste ipotesi deve trovare applicazione l’art. 512 c.p.p. perché l’espressione usata dal legislatore deve intendersi riferita non soltanto agli atti formati a seguito di attività diretta delle autorità indicate dalla norma, ma anche a quelli
prostituzione, non in regola con il permesso di soggiorno, che fornisca solo un domicilio intrinsecamente precario ed un recapito telefonico parimenti precario, essendo estremamente probabile, se non certa, la futura impossibilità di reperimento, è diritto-dovere per il P.M. procedente di richiedere l'incidente probatorio”.
349 S. Corbetta, in Commentario al codice di procedura commentato Giarda-Spangher,
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semplicemente ricevuti dalle stesse, come è appunto una spontanea dichiarazione di querela”350.
Nell’art. 512 c.p.p. - come per alto accade per quanto previsto dall’art. 431 in relazione al requisito dell’irripetibilità - il legislatore omette una definizione della fattispecie dell’irripetibilità sopravvenuta e per tale motivo la disposizione rappresenta una “mina vagante” nell’impianto codicistico tanto da lasciare alla prassi giurisdizionale la definizione di irripetibilità sopravvenuta, con il rischio di allargare la fattispecie ad ipotesi non idonee351.
Dobbiamo sottolineare che l’art. 512 c.p.p. riproduce l’eccezione al principio del contraddittorio rappresentata dalla accertata impossibilità di natura oggettiva di ripetere la prova in dibattimento. Rispetto alle altre due eccezioni al principio in esame, il consenso dell’imputato e la provata condotta illecita, l’accertata impossibilità di natura oggettiva rappresenta il vero “strappo” al principio del contraddittorio sotto il profilo gnoseologico, le altre due eccezioni sono da considerare limiti interni al principio stesso, perché se manca il requisito della conflittualità è inutile salvare il contradditorio il quale esplica pienamente i suoi effetti quando le parti sono in contraddizione; ma se le parti sono d’accordo sul contenuto di una dichiarazione testimoniale o se vi è stata una testimonianza inquinata il contraddittorio finisce per essere fine a sè stesso perché non produce niente di più di quanto non possa essere prodotto da una dichiarazione unilaterale.
L’impossibilità di natura oggettiva alla formazione della prova nel contraddittorio rappresenta quindi il vero “strappo” al principio in esame e per questo motivo tale deroga deve essere interpretata
350 Sul punto Cass. Pen., Sez. V, 28 ottobre 1997, n. 11402, più recente Cass. Pen., Sez.
II, 6 novembre 2007, n. 9168. Negli stessi termini Cfr. L. Suraci, op.cit, pag. 165.
351 Cfr. G. Ichino, op. cit, pag. 156. Negli stessi termini Cfr. M. Nobili, sub Art. 512
c.p.p., in AA. VV., Commento al nuovo codice di procedura penale, coordinato da M. Chiavario, II, Torino, 1991, pag. 434 e ss.
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restrittivamente: il recupero di materiale che non può essere formato nel contraddittorio è consentito solo quando ricorrono i requisiti previsti dall’art. 512 c.p.p.352.
Dopo la riforma dell’art. 111 Cost. in giurisprudenza si è ritenuto che, sulla base di un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 512 c.p.p., la lettura in dibattimento delle dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria, al pubblico ministero, ai difensori delle parti private e al giudice nell’udienza preliminare, è concessa quando l’esame del dichiarante nel dibattimento risulti impossibile per fatti o circostanze che siano imprevedibili per la parte privata o pubblica che abbia richiesto l’esame353.
E’ altresì richiesto che l’esame del dichiarante risulti oggettivamente impossibile sia perché non imputabile alla parte richiedente, sia perché non addebitabile ad una libera scelta della fonte testimoniale di sottrarsi all’esame dibattimentale354.
352 Nell’art. 111 co. 5 Cost., si prevede che “la legge regola i casi”, in questo modo si
demanda al legislatore ordinario il compito delicato di disciplinare il livello di incidenza delle tre eccezioni al principio del contraddittorio: consenso, impossibilità di natura oggettiva ed effetto di provata condotta illecita. Questo non vuol dire che la ricognizione di queste situazioni automaticamente porti il legislatore ordinario a stabilire che la prova potrà essere formata fuori dal contraddittorio, saranno comunque effettuate valutazioni e bilanciati gli interessi in gioco.
353 L’attivazione del meccanismo presuppone un’iniziativa di parte; il potere del
giudice di disporre d’ufficio l’assunzione di nuovi mezzi di prova, previsto dall’art. 507 c.p.p., non prevede anche la possibilità di dare lettura degli atti ex art. 512 c.p.p. senza l’impulso di parte, questo perché non deve confondersi la lettura con l’assunzione di nuove prove. La Suprema Corte è intervenuta sul punto, Cass. Pen., Sez. I, 20 giugno 2000, n. 10026, la quale ha precisato che in tema di letture di atti per sopravvenuta impossibilità di ripetizione, dopo la formulazione della richiesta di lettura, il giudice è investito della richiesta senza essere vincolato alle ragioni esposte dalla parte a sostegno dell’istanza , la quale può essere accolta o respinta anche per motivi diversi da quelli prospettati.
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Primo carattere dell’impossibilità sopravvenuta è dato dall’assolutezza; l’irripetibilità oltre che sopravvenuta355, deve essere
assoluta cioè tale da vanificare irrimediabilmente la possibilità di attivare in dibattimento il mezzo di prova corrispondente all’atto di indagine da recuperare356.
La direttiva n. 76 della legge delega imponeva una “specifica diversa disciplina” per gli atti di cui fosse sopravvenuta una “assoluta impossibilità di ripetizione”. Tale indicazione è andata perduta già in fase di elaborazione dell’art. 505 del c.p.p. del progetto preliminare357,
anche se la relazione al progetto, illustrando la disposizione come attributiva di piena efficacia probatoria agli atti assunti dal pubblico ministero di cui è sopravvenuta un’assoluta impossibilità di ripetizione, dimostrava di ritenere il requisito immedesimato nel congegno acquisitivo che si andava a predisporre.
Non pare che la scomparsa dal testo dell’attributo “assoluta”, che qualificava la non rinnovabilità dell’atto, sia un ostacolo insuperabile. Probabilmente “l’aggettivo è apparso ridondante rispetto alla nozione di impossibilità di ripetizione”; parlare di impossibilità relativa oltre ad un’incoerenza concettuale comporterebbe una confusione nella distinzione tra impossibilità e mera difficoltà di assunzione della prova358.
355 G. Ichino, op. cit, pag. 157, il quale afferma che l’impossibilità di ripetizione deve
intervenire in un momento successivo alla formazione dell’atto d’indagine.
356 L. Suraci, Le letture dibattimentali, in AA. VV., (a cura di G. Spancher), Procedura
penale, teoria e pratica del processo, vol. IV, Torino, 2015,pag.167 nota 37.
357 G. Conso - V. Grevi – G. Neppi, Il nuovo codice di procedura penale dalle leggi
delega ai decreti delegati, Vol IV, 1990, pag. 1149.
358 T. Cavallaro, L’applicabilità dell’art. 512 c.p.p. al caso in cui la salute psicologica
del teste minorenne sia a rischio, in Cass. Pen., 2002, pag.1064. La dottrina è unanime nel ritenere il carattere assoluto della situazione pregiudicante. Cfr. M. Panzavolta, op. cit, pag. 3976 il quale afferma che “la situazione impossibilitante deve essere insuperabile e irreversibile”. Cfr. C. Fanuele, op.cit, pag. 1525 parla di “situazione impeditiva non superabile con i mezzi ordinari”.
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Le due sfere vanno rigorosamente tenute distinte come è stato puntualizzato dalla giurisprudenza la quale in più circostanze ha precisato che la lettura in dibattimento rappresenta una deroga al principio generale della formazione della prova in dibattimento e non essendo l’art. 512 c.p.p. suscettibile di interpretazione analogica deve escludersi un’equiparabilità tra la sopravvenuta impossibilità di ripetizione dell’atto e la semplice difficoltà di assunzione della prova359.
Altro carattere dell’irripetibilità sopravvenuta è rappresentato dall’imprevedibilità, la quale, in quanto requisito centrale del metodo acquisitivo delineato dall’art. 512 c.p.p. specifica un “attributo qualificante l’irripetibilità della prova che fonda la lettura prevista dall’art. 512 c.p.p.”360.
La previsione di tale requisito è finalizzata ad evitare elusioni dell’istituto dell’incidente probatorio soprattutto da parte della pubblica accusa, la quale potrebbe avere interesse ad utilizzare dichiarazioni da lei raccolte unilateralmente nella fase delle indagini preliminari, invece di procedere ad assumere la prova in contraddittorio, perché in tale ultima ipotesi, essendoci un confronto diretto tra le parti portatrici di tesi contrapposte, l’esito risulterebbe più incerto. Lo stesso potrebbe dirsi anche in relazione alle indagini difensive.
In assenza del requisito dell’imprevedibilità il meccanismo delle letture potrebbe essere attivato dalle parti per consentire l’acquisizione
359 Cass. Pen., Sez. I, 14 ottobre 1999, n. 13765 dove viene affermato che “affinchè
possa darsi lettura in dibattimento di verbali contenenti sommarie informazioni testimoniali sono necessarie due condizioni, consistenti nella sopravvenienza di una situazione imprevedibile nel momento in cui l'atto è stato assunto e nella non reiterabilità dell'atto in dipendenza di una situazione non ordinariamente superabile; avuto riguardo al chiaro tenore letterale della norma e al suo carattere eccezionale rispetto al principio dell'oralità del processo, ad integrare tale seconda condizione non è sufficiente la mera difficoltà di ripetizione dell'atto, in quanto ciò comporterebbe una estensione della deroga oltre i limiti compatibili con le linee fondamentali del processo accusatorio”. In tali termini Cfr. L. Suraci, op. cit, pag. 168.
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tardiva di elementi formati unilateralmente nonostante fossero presenti, in sede di indagini preliminari, i presupposti per l’attivazione dell’incidente probatorio il quale rispetta le regole del dibattimento.
In conclusione possiamo affermare che, nonostante la dottrina abbia sollevato incertezze circa la legittimità dell’art. 512 c.p.p. nella parte in cui questo condiziona la lettura delle dichiarazioni, rese durante le indagini preliminari, all’esistenza del requisito dell’imprevedibilità di non poter ripetere l’atto in dibattimento, il requisito in esame consente di evitare pericolosi flussi di materiale investigativo nel giudizio, dovute a manovre delle parti difformi dal corretto uso degli strumenti processuali e permette altresì di punire la negligenza delle parti o l’inescusabilità di un loro errore di previsione361.
Il legislatore ha realizzato un sistema che ricompensi le parti diligenti, consentendo il recupero a fini decisori di un atto di indagine purchè colui che è interessato all’acquisizione dell’atto abbia adempiuto all’onere di considerare nel tempo previsto la probabilità di un’impossibile rinnovazione362.
Si pongono problemi interpretativi con riguardo a quelle situazioni in cui la prova non sia stata assunta anticipatamente non per mala fede o non curanza delle parti, ad esempio quando il giudice delle
361 L’imprevedibilità di un fatto non può essere allegata a proprio vantaggio dalla parte
che abbia colpevolmente omesso di attivarsi per conoscere elementi disponibili ad esempio la persona informata che davanti al pubblico ministero menzioni la malattia di cui è colpito senza però precisarne la gravità e senza che la pubblica accusa l’abbia domandato. Oppure il caso in cui il deponente specifichi la malattia neurodegenerativa della quale soffre senza che il pubblico ministero si preoccupi di consultare un esperto sull’idoneità del male a compromettere le facoltà memoniche o sui tempi del suo sviluppo; o ancora pensiamo al caso in cui si debba valutare la deperibilità di un reperto alla luce di cognizioni tecnico-scientifiche, che rendano necessaria la nomina di un consulente alla parte che ne sia priva. In presenza di chiari indizi di fattori che impediscano la ripetizione dell’atto in dibattimento o la probabilità del loro successivo verificarsi la loro mancata considerazione induce a ritenere prevedibile l’evento impeditivo.
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indagini preliminari, rigetti la richiesta di incidente probatorio che la parte abbia correttamente richiesto. E’ evidente che in questa circostanza le parti non sono responsabili della sopravvenuta irripetibilità e si pone il problema di stabilire se vada o meno concessa la lettura ai sensi dell’art. 512 c.p.p.
Il rigetto ingiustificato, da parte del giudice per le indagini preliminari, dell’istanza di incidente probatorio è equiparabile all’evento che comporti la perdita, imprevedibile, della possibilità di assumerla prima che l’incidente abbia potuto espletarsi.
In tale ipotesi l’irripetibilità deve considerarsi imprevedibile e il diniego del giudice per le indagini preliminari ha lo stesso effetto di una causa di irripetibilità che interferisca in via del tutto eccezionale nella serie ordinata dei fatti363.
La lettura quindi non sarà ammessa solo quando l’irripetibilità risulti addebitabile al soggetto che la richiede, cioè qualora questi abbia già consumato, con proprio comportamento riprovevole la possibilità riconosciutagli dal sistema di acquisire quelle dichiarazioni utilizzandole nel dibattimento come prove364.
Venendo ad analizzare le modalità di valutazione circa la “prevedibilità” dell’evento impeditivo la rinnovazione dell’atto, secondo un consolidato orientamento il giudice del dibattimento deve accertare l’esistenza di una situazione improbabile non prevedibile secondo l’id quod plerumque accid al momento dell’assunzione dell’atto. Si parla di “giudizio di prognosi postuma”365.
363 In tali termini Cfr. C. Cesari, op. cit, pag. 192. C. Fanuele, L’irripetibilità
sopravvenuta delle dichiarazioni in precedenza acquisite: L’accertata impossibilità di natura oggettiva giustifica una deroga al principio del contraddittorio nella formazione della prova, in Cass. Pen., 2001, pag. 1522. Cfr. G. Ichino, op. cit, pag. 158.
364Cfr. C. Fanuele, op. cit, pag. 1523.
365 Cass. n. 12705/1998 la quale prevede che: “In tema di letture dibattimentali, la
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L’operazione logica alla quale è chiamato il giudice presuppone che davanti ad un’istanza di parte ex art. 512 c.p.p. questi si metta nei panni del richiedente, riportandosi idealmente al momento delle indagini preliminari dove sarebbe stato possibile esperire l’incidente probatorio, per valutare se fosse stato prevedibile l’intervento di fattori che avrebbero reso l’atto irripetibile. Su tale punto, riguardante la metodologia valutativa della prognosi postuma, non vi sono in dottrina e giurisprudenza contrastanti366 vedute, al contrario si pongono
divergenze per l’individuazione temporale entro la quale dovrebbe svolgersi il giudizio propedeutico all’attivazione del meccanismo previsto dall’art. 512 c.p.p.
Secondo un primo orientamento l’imprevedibilità di cui all’art. 512 c.p.p. dovrebbe essere valutata dal giudice con riguardo alle conoscenze di cui la parte poteva disporre fino alla scadenza del termine entro il quale avrebbe potuto chiedere l’incidente probatorio367.
dell'atto precedentemente assunto e che ne legittima la lettura ai sensi dell'art. 512 c.p.p., è demandata in via esclusiva al giudice di merito, il quale deve formulare in proposito una «prognosi postuma», che deve essere sorretta da motivazione adeguata e conforme alle regole della logica”.
366 M. Panzavolta, Le letture di atti irripetibili al bivio tra impossibilità oggettiva e
libera scelta, in Cass. Pen., 2003, pag. 3978, il quale afferma che l’imprevedibilità diventa un giudizio ad alta complessità aggiunta che viene definita di prognosi postuma; il concetto indica un’operazione logica precisa: il giudicante è chiamato a riprodurre mentalmente la valutazione prognostica che la parte istante ha effettuato in fase di indagine preliminare, verificandone la correttezza, indipendentemente dagli accadimenti che abbiamo avuto luogo in concreto. In tali termini Cfr. C. Cesari, op. cit, pag. 178. Così anche Cfr. C. Fanuele, op. cit, pag. 1523.
367 Cass. Pen., Sez. III, 13 febbraio 2007, n. 25110 la quale afferma che “Ai fini
dell'operatività del disposto di cui all'art. 512 c.p.p., in base al quale è consentita la lettura di dichiarazioni predibattimentali quando l'esame dibattimentale del dichiarante risulti impossibile per fatti o circostanze non prevedibili dalla parte processuale interessata, l'imprevedibilità va valutata con riferimento alle conoscenze di cui la stessa parte poteva disporre fino alla scadenza del termine entro il quale avrebbe potuto chiedere l'incidente probatorio”.
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Secondo un altro orientamento, la valutazione circa la prevedibilità dell’evento che impedisce la ripetizione dell’atto deve essere compiuta dal giudice di merito con riguardo al tempo in cui l’atto è stato assunto e tenendo conto della concreta situazione esistente in tale momento, la quale deve rendere probabile secondo l’id quod plerumque
accidit, l’intervento di fattori incidenti negativamente sulla ripetibilità
368.
Molto più ambiguo un altro orientamento che ha individuato nelle indagini preliminari l’arco temporale di riferimento della valutazione attinente alla prevedibilità369.
In ogni caso, il giudizio di prevedibilità o di imprevedibilità del fattore pregiudicante non deve basarsi su mere possibilità astratte ma su argomenti concreti che lascino prevedere la praticabilità degli strumenti probatori dibattimentali370.
368 Cass. Pen., Sez. I, 23 gennaio 1993, n. 5168 la quale afferma che “La valutazione
circa la prevedibilità dell'evento che impedisce la ripetizione dell'atto va compiuta dal giudice di merito, cui è demandata in via esclusiva, con riguardo al tempo in cui l'atto è stato assunto e tenuto conto della concreta situazione esistente in tale momento, che deve essere tale da rendere probabile, secondo l'id quod plerumque accidit, vale a dire secondo il corso ordinario dei fatti, l'intervento di fattori incidenti negativamente sulla ripetibilità dell'atto stesso. Una volta formulata questa prognosi postuma, che deve essere sorretta da motivazione adeguata e conforme alle regole della logica, il giudice del dibattimento è legittimato a disporre se in tal senso sollecitato dalle parti, la lettura degli atti dei quali ha riconosciuto la imprevedibilità dell'impossibilità di ripetizione ad utilizzarli come elemento di convincimento, di qualunque natura essi siano.” Sempre in tali termini di recente, Sez. III, 28 settembre 2004, n. 41278.
369 Cass. Pen., Sez. I, 11 novembre 1992, Betancor, in Riv. Penale, 1994. Pag. 84
secondo la quale “l’imprevedibilità dei fatti e delle circostanze, che rendono impossibile la ripetizione degli atti investigativi, deve essere riguardata non con riferimento al momento dibattimentale, ma quello delle indagini preliminari, nel quale sarebbe stato alternativamente possibile accedere all’incidente probatorio. È a tale momento, comunque, che il giudice dibattimentale deve ricondursi con criterio ex ante, pe formulare diagnosi di prevedibilità o di imprevedibilità”.
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Del procedimento logico seguito dal giudice per ricostruire la prevedibilità o meno dell’impossibile reiterazione dell’atto, il giudice di merito deve dare conto in motivazione.
Atro carattere dell’impossibilità sopravvenuta è rappresentato dalla concretezza. L’art. 512 c.p.p. si riferisce ad un’accezione di irripetibilità il cui carattere principale è la materialità371. La norma in esame è legata al recupero di atti ripetibili, ma accidentalmente sopraggiunti da eventi che ne impediscano la ripetizione in dibattimento.
Il riferimento a “fatti e circostanze” evoca il carattere materiale dell’impossibilità e dimostra l’intento di non precludere al giudicante la