Il tema dei criteri di ricostruzione della nozione di atto irripetibile è stato approfondito dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione. La suprema Corte sembra voler rispondere all’esigenza di offrire una chiave di lettura al concetto di irripetibilità per porre fine al proliferare di interpretazioni contrastanti122. Come già detto, ai sensi
dell’art. 111 della Cost. il contraddittorio costituisce la regola della formazione della prova, le cui eccezioni sono previste dal medesimo articolo. Proprio per questo, in caso di dubbi un’interpretazione costituzionalmente orientata impone una delimitazione degli atti acquisibili al fascicolo dibattimentale solo alle ipotesi in cui la rinnovazione sia effettivamente e oggettivamente impossibile123.
Nel provare a fare chiarezza sui criteri per stabilire la natura non ripetibile dell’atto, la Corte ha prima messo in guardia l’interprete da due errori nei quali è facile incorrere124:
Il primo, per altro già trattato, è quello di fare riferimento al contesto in cui l’atto è stato compiuto perché non esisterebbe atto ripetibile in dibattimento non essendo mai riproducile il contesto in cui l’atto è stato formato. Anche le sommarie informazioni rese dal possibile testimone sarebbero sempre irripetibili, quando invece dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che attività dichiarativa e irripetibilità originaria sono nettamente incompatibili.
Il secondo errore è quello di identificare l’atto irripetibile con l’assoluta impossibilità di recuperare il dato probatorio attraverso il ricorso ad altri mezzi di prova, in particolar modo la deposizione dell’organo che ha posto l’atto. Secondo questa impostazione ciò che è
122 M. Nigro, Atti irripetibili e limiti ai poteri probatori del giudice, in Dir. pen. Proc.,
2007 pag. 1169
123 Cfr. Ibidem.
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irripetibile è l’informazione contenuta nell’atto, la quale può essere introdotta nel processo per il tramite della testimonianza del soggetto che ha compiuto l’atto. In questo caso sarebbe difficile ritenere non ripetibili atti che unanimamente dottrina e giurisprudenza identificano irripetibili come sequestro, perquisizioni, arresto, fermo. L’agente può sempre essere chiamato in dibattimento a riferire le attività svolte in occasione di tali atti. L’errore di questa impostazione è di condizionare l’irripetibilità di un atto all’esame globale del quadro probatorio quando invece deve essere riferita al singolo atto125.
Date tali premesse le conclusioni126 della sentenza sul concetto di irripetibilità sono le seguenti: “ciò che giustifica l’attribuzione della qualità di irripetibilità ad un atto è la non riproducibilità in dibattimento. E’ irripetibile ciò che non è riproducibile in dibattimento”127. La corte
continua specificando che: definire un atto come irripetibile vuol dire sacrificare il principio del contraddittorio nella formazione della prova in favore dell’interesse alla ricerca della verità processuale; si deve allora effettuare un bilanciamento tra i due valori contrastanti; l’atto assunto durante le indagini preliminari potrà non seguire il suo normale iter e diventare rilevante in dibattimento quando abbia il carattere della “genuinità” e “affidabilità” caratteristiche che possono derivare solo dall’attività di immediata percezione durante le indagini, cristallizzata in un verbale che se non acquisito al dibattimento andrebbe disperso.
L’atto è irripetibile quando non può essere riprodotto davanti al giudice. “Non essendo surrogabile con un equivalente espletato in dibattimento, lo si deve inserire nel relativo fascicolo, ma ciò potrà farsi soltanto se esso è portatore di informazioni genuine ed affidabili”128.
125 Cfr. M. Nigro, op. cit, pag. 1170.
126 Cfr. L. Suraci, op. cit, pag. 223 e ss. Nei medesimi termini, Cfr. R. Bricchetti, op.
cit, pag. 5434.
127 Cass. Pen, Sez. Un., 18 dicembre 2006 (17 ottobre 2006), n. 41281. 128 Cfr. M. Nigro, op. cit, pag. 1171.
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Questi sono i nuovi criteri che la corte suggerisce agli interpreti, nel silenzio della legge, per individuare gli atti che nascono come irripetibili.
Secondo la corte la soluzione al quesito viene raggiunta attraverso un criterio di esclusione: si escludono dalla categoria di atti irripetibili le dichiarazioni; il nostro codice disegnando un impianto accusatorio delinea le dichiarazioni come il tipico atto ripetibile con modalità narrative. La Suprema corte delinea così due categorie di atti irripetibili129:
la prima riguarda i mezzi di ricerca della prova (perquisizioni, sequestri, intercettazioni di comunicazioni) e arresti; tali atti sono caratterizzati dall’esistenza di un risultato ulteriore rispetto alla mera attività investigativa della polizia giudiziaria, un quid pluris, non riproducibile in dibattimento, non raccontabile cioè da chi ha raccolto l’atto se non con la perdita dell’informazione probatoria o della sua genuinità. E’ vero che l’attività investigativa può sempre essere riferita in dibattimento da chi l’ha svolta, però esistono atti che hanno un risultato estrinseco rispetto alla mera attività investigativa che non può essere riprodotto in modo fedele nel proseguo del processo. Ciò appare evidente nel caso delle intercettazioni telefoniche (le cui trascrizioni sono inserite nel fascicolo del dibattimento), l’ufficiale che le ha eseguite, astrattamente potrebbe riferire il contenuto delle conversazioni intercettate, ma non potrebbe riprodurre i dialoghi captati. Si perderebbe così la genuinità delle espressioni utilizzate dai conversanti.
Viene quindi precisato che l’apprensione materiale nel sequestro, la ricerca del corpo del reato svolta nel corso di una
129 Cfr. L. Suraci, op. cit, pag. 225 e ss. Nei medesimi termini R. Bricchetti, op. cit,
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perquisizione, la privazione della libertà personale nei casi di arresto o fermo, sono attività ulteriori, estrinseche e difformi rispetto a quelle investigative, pertanto vengono cristallizzate in un verbale “il cui contenuto informativo non sarebbe riproducibile in dibattimento o lo sarebbe ma con il risultato della perdita della genuinità e immediatezza che caratterizza la redazione del verbale che riproduce queste attività diverse e ulteriori”130.
Per semplificare quindi, rientrano nella prima categoria di atti ritenuti non ripetibili tutte le attività svolte nel corso delle indagini, cristallizzate in un atto o fatto estrinseco, il risultato investigativo potrebbe essere descritto ma non riprodotto in dibattimento131.
La seconda categoria comprende gli atti relativi alla descrizione di luoghi, cose o persone, soggetti a modificazione per il decorso del tempo; la non ripetibilità non deriverebbe da un’assoluta impossibilità di descrivere le situazioni modificabili, ma dalla perdita di informazioni derivante dal possibile mutamento dello stato di luoghi, cose o persone che non consentirebbero la ripetizione dell’atto132. Tale non ripetibilità trova indirettamente conferma nell’art. 354 c.p.p. commi 2 e 3 che abilita la p.g. a compiere rilievi sullo stato di cose, luoghi o persone nel caso di pericolo di alterazione, dispersione o modificazione; nell’art. 360 c.p.p. che consente al p.m. di disporre accertamenti tecnici non ripetibili di persone, cose e luoghi, il cui stato è soggetto a modificazione; art. 391 decies commi 2 e 3 c.p.p., che riguarda la
130 F. Cerquea, Le sezioni unite fissano i criteri per stabilire quando gli atti
investigativi non sono ripetibili, in Dir. Pen. Proc., 2007, pag. 1477.
131 R. Bricchetti, op. cit, pag.5434.
132 Come già detto, la dimostrazione che il concetto di non ripetibilità sia correlato
anche alla modificazione di cose, luoghi o persone, si ritrova nell’art. 117 disp. Att. c.p.p., il quale estende la disciplina dell’art. 360 c.p.p. agli accertamenti modificativi dello stato di luoghi, cose o persone; e dall’art. 223 disp. Att. c.p.p. il quale indica una particolare disciplina per l’analisi di campioni, prevedendo l’acquisizione al fascicolo per il dibattimento dei verbali di analisi non ripetibili.
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documentazione di atti non ripetibili compiuti dal difensore in occasione “dell’accesso ai luoghi” e agli accertamenti tecnici non ripetibili. In queste ipotesi si consente, in deroga al principio del contraddittorio nella formazione della prova, di svolgere attività investigativa, (la cui documentazione viene acquisita al dibattimento) a soggetti che hanno poteri soltanto investigativi, perché in dibattimento verrebbe meno la possibilità di espletare il corrispondente mezzo di prova se non con la perdita della genuinità e affidabilità dell’atto133.