L’art. 431 c.p.p. lett. c) c.p.p. parla di atti non ripetibili compiuti dal pubblico ministero, i cui verbali vengono inseriti nel fascicolo per il dibattimento.
Anche in riferimento a tale ipotesi, prima di analizzare le singole tipologie di atti è opportuno fare una premessa di carattere generale per quanto concerne l’attività investigativa del pubblico ministero.
Qualunque analisi abbia ad oggetto gli atti di indagine della pubblica accusa deve partire dalle norme volte ad indicare il complesso delle attività investigative pubbliche215.
Come già detto, l’art. 326 c.p.p. riguarda le finalità delle indagini preliminari, stabilisce che “il pubblico ministero e la polizia giudiziaria svolgono, nell’ambito delle rispettive attribuzioni, le indagini necessarie per le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale”216.
L’attività di indagine del pubblico ministero, proprio perché persegue tali finalità, precisa l’art. 358 c.p.p. deve estendersi fino ad includere “lo svolgimento di accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini217”.
La disposizione, da un lato testimonia la consapevolezza del legislatore di aver affidato l’intera fase iniziale del processo nella mani
215 L. Suraci, op. cit, pag. 49.
216La norma revisiona il sistema del previgente codice prevedendo una demarcazione
netta tra la fase delle indagini preliminari e quella giurisdizionale, la prima delle quali volta al compimento di quelle indagini necessarie per sciogliere l’alternativa tra l’esercizio dell’azione penale e la richiesta di archiviazione. In tali termini, L. Suraci, Ibidem.
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dell’accusa, e per tale motivo ricorre a compensazioni problematiche: impone accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini rimandando all’immagine ibrida di un p.m. “tutto fare”218. Dall’altro lato la norma in esame ha posto il dubbio di
costituzionalità nella parte in cui non prevede alcuna sanzione per l’inosservanza del p.m. di eseguire le indagini anche a favore dell’imputato, lasciando discrezionalità alle scelte di tale soggetto nell’azione investigativa. Nonostante tale mancanza non si tratta di una disposizione facilmente disattesa, né tanto meno superflua, perché l’obbligo di svolgere accertamenti anche a favore della persona sottoposta alle indagini è coerente e collegato con la natura di parte pubblica dell’organo dell’accusa ed è anche funzionale ad un corretto e razionale esercizio dell’azione penale, per evitare l’instaurazione di processi superflui219.
Il pubblico ministero, in quanto parte pubblica, ha chiaramente esigenze di giustizia oltre al fatto che lo svolgimento di accertamenti a favore dell’imputato è in linea con la finalità delle indagini preliminari cioè quella di assumere le determinazioni inerenti l’azione penale. In tale contesto investigativo l’organo dell’accusa si troverà a dover compiere atti di natura non ripetibile220.
Abbiamo già detto che il legislatore ha volutamente omesso sia di definire il concetto di irripetibilità sia di tipizzare le tipologie di atti lasciando un margine di discrezionalità qualificativa, tale per cui
218 P.Gaeta, Art. 358 c.p.p., in AA.VV., Codice di procedura penale commentato (a
cura di A. Giarda, G. Spangher), Milano, 2010, pag. 4293 e s.s.
219 C. cost. (Ord.), 11 aprile 1997, n.96; secondo l’organo costituzionale l’art. in
commento, non mira né a realizzare il principio di eguaglianza tra accusa e difesa e neppure a dare attuazione al diritto di difesa, quanto piuttosto “ad un corretto e razionale esercizio dell’azione penale al fine di evitare l’instaurazione di un processo superfluo”
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categorie anche molto eterogenee rientrano negli atti di pertinenza del pubblico ministero.
In questa situazione di buio normativo, una luce guida è rappresentata dall’art. 360 c.p.p. che delinea in maniera generale il concetto di atto irripetibile221. La norma rappresenta il difficile punto di equilibrio tra due esigenze opposte caratteristiche di un rito tendenzialmente accusatorio fondato sulla separazione tra procedimento (fase dell’indagine) e processo (fase del giudizio): da un lato garantire l’acquisizione probatoria in dibattimento, nel contraddittorio delle parti222; dall’altro assicurare la conservazione di alcuni atti di indagine, incompatibili con tale principio, la cui dispersione risulterebbe contrastante con il fine di un’adeguata completezza decisoria223.
Il lavoro del p.m. è di tipo conoscitivo, le sequenze investigative valgono a proporre l’ipotesi finale, l’attività è volta ad essere completa di una dimostrazione di fatti, nella quale andranno a confluire singoli segmenti di ricostruzione storica di eventi, confutazioni, conferme logiche e interpretazione di fatti attraverso il ricorso ad operazioni tecniche di spiegazione di essi. Gli art. 359 e 360 c.p.p. individuano alcune categorie di atti quali: accertamenti tecnici, rilievi (segnaletici, descrittivi fotografici), cui il p.m. ha il potere-dovere di procedere nel corso delle indagini avvalendosi di un consulente tecnico224.
221Cfr. L. Suraci, op, cit. pag. 49 e ss.
222Seguendo i principi di immediatezza, oralità, per salvaguardare la conoscenza
giudiziale rispetto ai materiali investigativi; In tali termini L. Suraci, Ibidem.
223P. Gaeta, Art. 360 c.p.p., in AA.VV., Codice di procedura penale commentato (a
cura di A. Giarda, G. Spangher), Milano, 2010, pag. 4346, il quale aggiunge inoltre che una caratteristica peculiare del compimento di atti irripetibili è quella di realizzare una formazione anticipata della prova, i cui atti confluiscono nel fascicolo del dibattimento ex art. 431 c.p.p. e vengano acquisiti al sapere giudiziale nella fase della decisione attraverso il meccanismo delle letture.
224 P. Gaeta, Art. 359 c.p.p., in AA.VV., Codice di procedura penale commentato (a
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L’art. 360 c.p.p. altro non è che il prolungamento dell’art. 359 c.p.p. ai sensi del quale “il pubblico ministero quando procede ad accertamenti, rilievi segnaletici, descrittivi o fotografici, e ad ogni altra operazione tecnica per cui sono necessarie specifiche competenze, può nominare e avvalersi di consulenti, che non possono rifiutare la loro opera225”.
L’art. 360 c.p.p. richiama la norma precedente prevedendo che: “quando gli accertamenti previsti dall’art. 359 riguardano persone, cose, o luoghi il cui stato è soggetto a modificazioni, il pubblico ministero avvisa, senza ritardo, la persona sottoposta alle indagini, la persona offesa dal reato e i difensori del giorno, dell’ora e del luogo fissati per il conferimento dell’incarico226 e della facoltà di nominare consulenti
tecnici”. A differenza di quanto previsto per l’art. 359 c.p.p., dove il ricorso ai consulenti tecnici è facoltativo, nell’art. 360 c.p.p. è obbligatorio, tale aspetto è legato al fatto che nel secondo istituto si restringe la portata ai soli accertamenti tecnici escludendo i rilievi segnaletici, descrittivi, e fotografici, i quali non richiedendo alcuna attività di elaborazione critica possono essere compiuti da persone idonee. Il taglio tecnico sotteso alla norma impone al p.m. l’avviso, senza ritardo, agli interessati (indagato, persona offesa dal reato, difensore) del giorno dell’ora e del luogo in cui verrà conferito l’incarico.
225Nel codice odierno per la prima volta si prevede la figura del consulente tecnico; nel
previgente codice di rito, la facoltà di nominare un consulente tecnico era prevista ma con riguardo alla parte privata; con l’attuale codice la possibilità per l’organo dell’accusa di avvalersi di un consulente tecnico è esperibile sia nella fase delle indagini preliminari, sia nel processo. Il richiamo ad accertamenti e rilievi della norma in esame è riferito ad una consulenza su atto ripetibile per il quale il valore di prova conseguirà solo dopo l’elaborazione in dibattimento dell’esame del consulente, l’acquisizione della relativa relazione e dopo tutti i controlli realizzati in tale fase dalla difesa della parte privata; cosi Cfr. M. Montagna, op. cit. pag. 69 e ss.
226La caratteristica dell’irripetibilità impone al p.m. di estrinsecare tali garanzie,
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Il 3° comma dell’art. 360 c.p.p. prescrive che i consulenti tecnici e i difensori hanno diritto “di assistere al conferimento dell’incarico, di partecipare agli accertamenti, e di formulare osservazioni e riserve”; una volta avvisata, la parte privata può porre in essere gli strumenti necessari per prendere parte all’accertamento227. La parte si munirà di
un proprio consulente tecnico per realizzare un vero e proprio contradditorio peritale. Da questo punto di vista la disciplina prevista dall’art. 360 c.p.p. risulta essere carente soprattutto se correlata a quella prevista in caso di consulenza di parte nell’ambito di una perizia disposta dal giudice228. Siccome l’accertamento peritale ex art. 360 c.p.p. può essere assimilato alla perizia per i risultati perseguiti, da ciò deriva che le lacune dell’art. 360 c.p.p. trovano integrazione applicativa con il ricorso alle previsioni in tema di consulenza di parte a seguito di perizia.
La norma impone di avvisare gli altri soggetti interessati “senza ritardo” lasciando ampia libertà nella scelta delle forme con cui provvedere all’instaurazione del contraddittorio tanto che la giurisprudenza ha specificato che tale espressione indica un metodo di comunicazione semplificato ed informale229 tale per cui può essere
227Così F. Giunchedi, gli accertamenti tecnici irripetibili (tra prassi devianti e
recupero della legalità), Utet, Torino, 2009, pag. 72. Ad una prima lettura, si tenderebbe ad escludere la possibilità di una partecipazione attiva nella fase del conferimento dell’incarico cioè i consulenti della persona offesa e della persona sottoposta alle indagini, sarebbero estromessi, diversamente da quanto avviene con l’incarico peritale, dal poter interagire nella fissazione dei punti su cui dovrà compiersi l’accertamento. Se si avvalorasse tale tesi, nel momento costitutivo dell’accertamento ci sarebbe una sorta di automatico ricorso alla riserva di proposizione di incidente probatorio, dove con l’istituto della perizia le parti private potrebbero attivare un contradditorio anche nella fase del conferimento dell’incarico.
228Sul tema del conferimento dell’incarico peritale, l’art. 226. 2° co., c.p.p. prevede
che: “il giudice formula.. i quesiti, sentiti il perito, i consulenti tecnici, il pubblico ministero e i difensori presenti”.
229Cass. Pen., Sez. I, 11 febbraio 2000, n. 4453 “L'espressione usata nell'art. 360 c.p.p.
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utilizzato qualsiasi mezzo sia ritenuto idoneo a procurare in capo al destinatario una conoscenza effettiva dell’atto. Per tale motivo la segreteria del pubblico ministero procede all’avviso attraverso comunicazione telefonica, senza necessità del telegramma di conferma previsto dall’art. 149 c.p.p., richiesto nei casi stabiliti dalla legge come prevede la sentenza della Cassazione appena citata (11 febbraio 2000, n. 4453).
Altra questione concerne il momento in cui si concretizza per il p.m. l’obbligo di emissione dell’avviso; la Cassazione è intervenuta sul punto in modo chiaro: “Qualora il p.m. debba procedere ad accertamenti tecnici non ripetibili previsti dall’art. 360 c.p.p., ricorre l’obbligo di dare l’avviso al difensore solo nel caso in cui al momento del conferimento dell’incarico al consulente sia già stata individuata la persona nei confronti della quale si procede, mentre tale obbligo non ricorre nel caso in cui la persona indagata sia stata individuata successivamente nel corso dell’espletamento delle operazioni peritali230”.
Sul piano sanzionatorio, collegato alla natura della partecipazione, giurisprudenza231 e dottrina ritengono che l’indagato e
ai loro difensori da parte del pubblico ministero identifica un meccanismo di comunicazione semplificato e informale, di guisa che può essere impiegato qualsiasi mezzo per portare l'atto a conoscenza del destinatario, purché sia idoneo a garantirne l'effettiva conoscenza. Ciò in ragione del carattere, naturalisticamente improrogabile, dell'accertamento da eseguire. E invero l'esigenza di speditezza, che condiziona l'utile esperibilità dell'incombente, comporta, sotto il profilo delle garanzie processuali, che la presenza all'atto dei difensori è consentita, ma non obbligatoria. Ne consegue che è sufficiente la comunicazione dell'avviso per telefono, mentre il telegramma di conferma previsto dall'art. 149 c.p.p., deve ritenersi obbligatorio, come elemento di validità, nei casi per i quali la legge stabilisce, con una significativa differenziazione lessicale, che sia «notificato avviso»”.
230Cass. Pen., Sez. IV, 23 febbraio 2010, n. 20591. In tali termini, L. Suraci, op. cit,
pag. 56.
231Cass. Pen., Sez. II, 2 dicembre 2004, 27 la quale prevede che “l’omesso avviso al
difensore costituisce un’ipotesi di nullità assoluta ed insanabile (art. 179 c.p.p.), solo nei casi in cui ne è obbligata la presenza, (ad es. art. 294 4° comma, 350 3° co ..ecc.). tra questi non rientra l’ipotesi degli accertamenti tecnici non ripetibili disposti dal
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la persona offesa possono partecipare, nonostante la previsione apparentemente preclusiva del 3° comma, e il difensore svolgere il suo compito difensivo, senza che nasca in capo ad essi un obbligo di partecipazione all’udienza. In caso di omesso e/o irregolare avviso la conseguenza prefigura una nullità a regime intermedio con conseguente deducibilità prima della deliberazione della sentenza di primo grado, senza che ciò comporti l’inutilizzabilità del risultato ottenuto con il procedimento ex art. 360 c.p.p.232.
Un altro aspetto che pone problematicità è legato alla mancata previsione della determinazione dell’oggetto dell’accertamento. La norma in esame, nonostante sia molto specifica, omette di precisare se debba essere indicato l’oggetto dell’accertamento, ciò rende priva di contenuti la possibilità per le parti di nominare propri consulenti tecnici non conoscendo in anticipo la disciplina su cui potrà svolgersi l’accertamento. Sul punto merita fare una considerazione: è vero che l’accertamento tecnico irripetibile può svolgersi per tutta la fase delle indagini, ma dobbiamo ricordare che il p.m. procede ai sensi dell’art. 360 c.p.p. nella fase iniziale delle indagini dove il contributo tecnico in un contesto di urgenza ha anche lo scopo di offrire una rotta agli inquirenti. Allo stesso tempo, la determinazione del fatto storico si trova in una fase embrionale che non richiede gradi di specificazione tali da superare l’indicazione del giorno, dell’ora e del luogo. La norma
pubblico ministero, giacchè l’art. 360 al 1° comma prevede l’obbligo dell’avviso del difensore, ma non anche quello della presenza, in quanto l’assistenza al conferimento dell’incarico, la partecipazione agli accertamenti, e la formulazione di osservazioni o riserve, sono indicate come manifestazioni del diritto del difensore. Cosicchè l’omesso avviso, costituisce una nullità a regime intermedio disciplinata dall’art.180 c.p.p. (…) qualora all’udienza di conferimento dell’incarico al consulente, sia presente l’indagato, (cioè la parte in senso tecnico), la nullità deve essere eccepita, a pena di decadenza, prima del conferimento dell’incarico, in ossequio a quanto disposto dall’art. 180, 2° e 3°comma c.p.p..”
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risponde all’esigenza di assicurare all’indagato di scegliere un difensore di fiducia ed essere rappresentato in tale fase.
L’esigenza di coniugare segretezza delle indagini e diritto di difesa risulta squilibrato in questo caso per esigenze autoritarie.
Il punto nevralgico della disposizione è rappresentato dal 4° comma della norma in commento, la quale riconosce la facoltà della persona sottoposta alle indagini di formulare, prima del conferimento dell’incarico peritale, riserva di promuovere incidente probatorio. L’istituito rappresenta un meccanismo di riequilibrio a favore dell’indagato che non intenda rinunciare alla garanzia giurisdizionale nella formazione della prova233.
Attraverso la riserva di incidente probatorio l’indagato, o il suo difensore234, esercitano una sorta di “diritto di veto” chiedendo, prima del conferimento dell’incarico e dopo l’avviso ricevuto, che si proceda all’accertamento attraverso perizia con le forme dell’incidente probatorio235.
In tale ipotesi si realizza un effetto paralizzante per l’azione investigativa del p.m., il quale deve infatti disporre che non si dia luogo agli accertamenti in vista dell’attivazione della riserva di incidente probatorio. L’unica possibilità di superare la riserva formulata dall’indagato è legata all’esistenza del requisito dell’indifferibilità dell’accertamento cioè quando l’instaurazione dell’incidente probatorio
233Da un punto di vista sistematico la dottrina rileva che l’elevare il consulente tecnico
del p.m. al rango di perito rappresenta una deroga, così come risulta essere un’eccezione l’attribuzione al p.m. di formare una prova attraverso l’espediente dell’accertamento non ripetibile, a tale proposito risulta normale la previsione di un meccanismo di riequilibrio a favore dell’imputato; Così P. Gaeta, op, cit, pag. 4374.
234Il potere di porre veto all’accertamento tecnico non è consentito alla persona offesa,
la mancata previsione non pone alcun problema perché essa non è in generale dotata del potere di richiedere l’incidente probatorio; in questi termini Crf. F. Giunchedi, op, cit. pag. 70.
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richiederebbe un tempo tale da non poter compiere nuovamente ed utilmente l’atto di natura tecnica236. Il semplice riscontro che l’attività
non possa più essere utilmente compiuta in un momento successivo rispetto a quello in cui il p.m. ha disposto l’accertamento fa sì che la pubblica accusa possa cristallizzare una prova che confluirà direttamente nel fascicolo per il dibattimento ex. art. 431 c.p.p.
In base a quanto detto, appare chiaro che nel genus degli accertamenti tecnici non ripetibili possono individuarsi due species237:
Accertamenti non differibili: atti urgentissimi in relazione ai quali l’esigenza di conservazione del dato prevale sulla garanzia del contraddittorio; se la difesa potesse paralizzare lo svolgimento dell’atto, si incrinerebbe il diritto del p.m. ad acquisire una prova non ripetibile.
Accertamenti differibili: attività comunque urgenti, ma il
cui svolgimento potrebbe essere posticipato nella misura temporale indispensabile a consentire la celebrazione dell’incidente probatorio. Per tali atti la disciplina dipende dal potere dispositivo dell’indagato, che può scegliere se avvalersi o meno delle garanzie assicurate dalla perizia in contraddittorio.238
Se il p.m., nonostante la riserva di incidente probatorio, esercita l’opzione di procedere ugualmente all’accertamento tecnico, essa sarà legittima, solo nell’ipotesi di effettiva indifferibilità; in mancanza di tale
236“Gli accertamenti tecnici irripetibili hanno per oggetto persone, cose, o luoghi il cui
stato è soggetto a modificazione talmente rapida da precludere l’attesa del tempo necessario per attivare le garanzie di un pieno contraddittorio nell’ambito della perizia”, così C. Bonzano, Attività del pubblico ministero, in AA.VV., Trattato di procedura penale (diretto da G. Spangher), III, Milanofiori Assago, 2009, pag. 321. Nei medesimi termini, L. Suraci, op. cit, pag. 58.
237 Cfr. C. Bonzano, op. cit, pag. 322 238 Ibidem.
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requisito infatti i risultati non potranno essere utilizzati nel dibattimento239.
La possibilità in capo all’indagato di opporsi all’accertamento, configura in caso di mancato esercizio della facoltà prevista dal 4° co. dell’art. 360 c.p.p. un’adesione alla scelta del p.m., indipendentemente dall’esistenza del requisito dell’indifferibilità, i cui risultati saranno legittimamente utilizzabili dal giudice di merito per la decisione240.
La consulenza tecnica disposta dal p.m., senza che l’indagato si sia avvalso della possibilità di paralizzare l’iniziativa del p.m. formulando riserva di promuovere incidente probatorio, è legittimamente inserita nel fascicolo per il dibattimento ed utilizzata dal giudice, a norma degli art. 511 e 526 c.p.p.241
Sono considerati accertamenti tecnici non ripetibili di cui all’art. 360 c.p.p., dove l’irripetibilità è data dall’impossibilità di riproduzione in dibattimento dell’atto242 ed è proprio questa caratteristica a
giustificare lo strappo al principio del contraddittorio nella formazione della prova, gli accertamenti medico legali, per i quali il decorso del tempo può modificare il quadro esistente nei momenti immediatamente successivi al fatto; altro esempio è rappresentato dalle attività di prelievo e comparazione di tracce biologiche, dove sia prevedibile l’insufficienza di queste in caso di esito positivo della ricerca e sia quindi necessario prelevare la massima quantità di tessuto su cui effettuare l’accertamento. Tra i più significativi atti non ripetibili compiuti dal pubblico ministero abbiamo:
239 L. Suraci, op. cit, pag. 59. L’espresso riferimento al dibattimento è stato inserito
con la modifica della l. 7 agosto 1992, n. 356; nella precedente versione il co. 5 dell’art. 360 c.p.p. stabiliva che gli accertamenti compiuti in assenza del requisito dell’indifferibilità fossero inutilizzabili ai fini del giudizio.
240 F. Giunchedi, op. cit, pag. 122. Nei medesimi termini, L. Suraci, op. cit, pag. 59 e
60.
241 R. Bricchetti, op. cit, pag. 5442. 242 Ibidem.
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- L’autopsia: quando sia eseguita secondo le modalità
previste dall’art. 360 c.p.p. 243.
- Le ipotesi in cui l’accertamento tecnico determina modificazioni delle cose, dei luoghi o delle persone tali da rendere l’atto non ripetibile come disposto dall’art. 117 delle disp. attuazione e coordinamento del c.p.p. in tali ipotesi è l’accertamento stesso a consumare e renderlo irripetibile.
L’art. 360 c.p.p. è realizzato per l’attività del pubblico ministero, divergenze si sono create sulla delegabilità dell’accertamento tecnico alla polizia giudiziaria.
Una parte della dottrina244 ritiene esistente un divieto assoluto per la polizia giudiziaria di effettuare accertamenti tecnici per diverse considerazioni245:
La prima richiama l’art. 370 c.p.p., norma che disciplina la delega degli atti investigativi affidati alla polizia giudiziaria, la quale nulla dice in relazione a tele tipologia di atti.
La seconda perché dal combinato disposto degli art. 360 c.p.p. e 117 disp. att. c.p.p. emergerebbe l’attribuzione esclusiva in capo al pubblico ministero del potere di compiere accertamenti tecnici irripetibili.
In realtà nessuna delle argomentazioni sembra essere decisiva al fine di escludere che il pubblico ministero possa delegare alla polizia