L’art 43 della Costituzione e il suo anacronismo rispetto alle normative comunitarie.

Secondo l’art. 41 Cost, l’attività economica può essere sia privata che pubblica e in entrambi i casi prevede il rispetto dei limiti di cui al secondo comma. Dunque, anche lo Stato può esercitare attività d’impresa, seppur nel rispetto della concorrenza, ma ci sono dei casi in cui può addirittura imporsi autoritativamente, statizzando e socializzando «imprese o

114 _{P. RICCI, in L’art. 41 della Costituzione e la responsabilità sociale d’impresa, op.}

cit., p. 32.

115_{L. PECCHIOLI, La Costituzione economica: art. 41, in www.scenarieconomici.it,}

67 categorie di imprese». Quest’ultima ipotesi rientra nell’alveo dell’art. 43 Cost.116 _{la cui lettura deve essere svolta in linea di} continuità con l’art. 42 Cost., primo comma, che a sua volta dispone la natura pubblica - oltre che privata - dei «beni economici». Tuttavia, si tratta di un intervento che, essendo autoritativo, è subordinato a determinate condizioni, le quali preservano il modo di produzione117 e la sfera di autonomia economica privata; d’altro canto, anche all’art. 42, terzo comma, la previsione dell’espropriazione è soggetta a precisi requisiti.

Minimo comun denominatore è il presupposto della utilità generale, il quale, nel caso dell’art. 43 Cost., giustificherebbe la statalizzazione in caso di servizi pubblici essenziali, fonti di energia o monopoli tutti aventi carattere di “preminente” interesse generale. Inoltre, in entrambi i casi è previsto un indennizzo che sia effettivo e non meramente simbolico118_.

116 _{La norma stabilisce: «A fini di utilità generale la legge può riservare}

originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale».

117 _{F. GALGANO, Commentario della Costituzione, cit, p. 206: «la legge può}

modificare la titolarietà delle imprese, rendendole pubbliche anziché private, cooperative anziché capitalistiche, ma non può modificare i caratteri dell’attività produttiva, la quale deve restare una attività di impresa, guidata da criteri di economicità». Ciò vuol dire che un servizio pubblico essenziale può essere

nazionalizzato, ma non può svolgersi gratuitamente o a «prezzi politici».

118 _{In realtà, è difficile che avvenga un indennizzo integrale, essendo l’espropriazione}

effettuata ai fini dell’utilità generale e, dunque, consentirebbe la richiesta di un sacrificio all’espropriato. Dal punto di vista della consistenza dell’indennizzo, è importante citare il ruolo della Corte di Strasburgo che ha stabilito il criterio di proporzionalità dell’intervento pubblico all’interesse generale e il rispetto dell’art. 1 del Protocollo 1 addizionale alla Cedu qualora l’indennizzo sia commisurato all’integrale valore venale del bene, salvo il decorso di un notevole lasso temporale o la maturata inflazione. In tal senso, A. SCARPA, Diritto di proprietà, espropriazione,

68 Ciò nondimeno, l’espropriazione dei beni impiegati nell’esercizio d’impresa può avvenire solo per disposizione di legge e non anche per atto amministrativo, come è invece possibile per i beni privati. Si assiste dunque a un rafforzamento della classe imprenditoriale di fronte al possibile libero arbitrio dello Stato, dal momento che quanto più stringenti sono i limiti imposti al potere pubblico, tanto più l’attività economica privata risulta libera.

La riserva di legge è prevista in via originaria e può trovare luogo anche in settori economici nuovi e non essere accompagnata necessariamente da espropriazione119_.

Ciò che preme sottolineare è la duplice portata dell’art. 43 Cost. che da una parte ha valore garantista, dall’altra interventista. Nei fatti, tuttavia, l’art. 43 e l’art. 41, terzo comma, hanno avuto scarsa applicazione essendo stata prevista la creazione di monopoli pubblici solo in riferimento agli idrocarburi (ENI) e all’energia elettrica (ENEL)120 _{e per tale ragione si è prospettata}

occupazione sine titulo, in Cedu e ordinamento italiano, A. Di Stasi (a cura di), Cedam,

2016, p. 961 ss.

119 _{In tal caso, lo Stato assume le imprese del settore mediante l’uso del proprio potere}

di diritto privato. Cfr. S. Cassese, Legge di riserva e art. 43 Cost., in Giur. cost., 1960, p. 1336.

120 _{In altri casi, si è proceduto a una riforma del monopolio pubblico già esistente. È}

quanto accadde per le telecomunicazioni che favorendo la partecipazione dei cittadini allo sviluppo sociale e culturale del Paese erano state ritenute servizi a carattere di preminente interesse generale e per questo già regolate pubblicamente dal 1936. Crf. F. GALGANO, op. cit., p. 197.

Quanto alla legge istitutiva dell’Enel, essa è stata oggetto più volte di dubbi di costituzionalità emersi in relazione al requisito di utilità generale che secondo l’attore non sussisteva nell’ipotesi della somministrazione di energia elettrica, motivo per il quale si rifiutava di corrispondere allo Stato quanto da lui dovuto.

Nella sent. 66/1965, la Corte costituzionale, ha tuttavia, ribadito l’esistenza di tale presupposto e la legittimità del Parlamento a emanare una legge che ne favorisse il

69 una rivalutazione dell’art. 43 della Costituzione (tra l’altro, così come avviene per tutte le disposizioni sui rapporti economici alla luce della nuova costituzione economica di carattere prevalentemente comunitario).

D’altra parte, bisogna riconoscere l’incidenza sempre più forte delle normative comunitarie sull’ordinamento nazionale.

Con la Riforma del Titolo V, parte seconda, della Costituzione il quadro dei rapporti Stato-Regioni ha subito una modifica e ha portato a un rafforzamento del ruolo delle Regioni con effetti che si ripercuotono anche sull’interpretazione dell’art. 43 Cost. Infatti, la stessa materia relativa alla “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia” è stata affidata alla legislazione concorrente ai sensi dell’art. 117 Cost., secondo comma, e l’art. 118 Cost. stabilendo il principio di sussidiarietà verticale ha attribuito un maggiore ruolo ai comuni, cellule più vicine alle esigenze dei cittadini121; infine, l’art. 120 Cost122. - che attribuisce allo Stato la facoltà di sostituirsi alle regioni, tra gli altri

perseguimento nel settore di interesse. In tale circostanza, ha inoltre confermato la propria competenza a sindacarne l’operato, qualora esso non svolgesse un preventivo giudizio sull’utilità secondo criteri logici.In tal senso, A. DI CAPUA, S. PANIZZA, E. STRADELLA, I servizi pubblici e l’art. 43 della Costituzione, in Il diritto

amministrativo dei servizi pubblici tra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario, A. Massera (a cura di), Pisa University Press, 2004, p. 64.

121 _{Contestualmente è stato affermato il principio di sussidiarietà verticale,}

confermando la netta prevalenza dell’ordinamento comunitario su quello nazionale.

122 _{La disposizione stabilisce: «Il Governo può sostituirsi a organi delle Regioni, delle Città}

metropolitane, delle Province e dei Comuni […], ovvero quando lo richiedono la tutela dell'unità giuridica o dell'unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali».

70 motivi, anche per la tutela dell’unità economica – da una parte legittima lo Stato ad avocare a sé ulteriori funzioni (sempre inerenti alle proprie competenze costituzionalmente stabilite), dall’altra fungerebbe da sprono per l’attivazione delle regioni, le quali proprio per evitare un intervento statale potrebbero legiferare in materia economica123.

Il ruolo dello Stato, dunque, così come delineato dall’art. 43 Cost. sembrerebbe essere circoscritto dai principi in materia economica presenti nel Trattato e nelle disposizioni comunitarie - oltre che dagli obblighi internazionali - il cui obbligo di rispetto è sancito dall’art. 117, primo comma, e rappresenta punto di riferimento per la normazione economica nazionale.

1.4 L’esigenza di tutela sociale alla base dell’ambiguità