Fin qui si è rilevata la preoccupazione - soprattutto della Corte – di preservare il mercato da interventi pubblici che ne alterassero le dinamiche e i due strumenti attraverso cui
42Hammer vs. Dagenhart 247 U.S 251 (1918), in www.oyez.org: «The Keating- Owen Child Labor Act prohibited the interstate shipment of goods produced by child labor. Reuben Dagenhart's father -- Roland -- had sued on behalf of his freedom to allow his fourteen year old son to work in a textile mill». Come
rispose la Corte? Il giudice Day parlò per la maggioranza introducendo due argomentazioni a sfavore del Congresso: «Production was not commerce, and thus outside the power of Congress to regulate. And the regulation of production was reserved by the Tenth Amendment to the states». Day scrisse che "the powers not expressly delegated to the national government are reserved to the states and to the people”.
32 combatterli, come più volte precisato, erano la due process clause e indirettamente il sistema federale.
La libertà di iniziativa economica, tuttavia, appariva disarmata davanti agli attacchi privatistici che spesso conducevano a una restrizione della concorrenza tramite accordi o per mezzo di monopoli.
Alcuni settori dell’economia venivano razionalizzati tra le grandi corporations e i grandi capitalisti (tra questi i Rockefeller, i Carnegie e i Morgan).
L’ideale di una società civile autonoma non bisognosa dello Stato nella produzione della propria ricchezza e il perseguimento della propria felicità stava giungendo al tramonto. L’avanzata del capitalismo portò, infatti, inevitabilmente a disuguaglianze sociali ed economiche e lo stesso Congresso pensò di combattere quantomeno il fenomeno dei trusts43 dimostrando che la tutela del valore del libero mercato non era solo una prerogativa della Corte, ma era diventata un interesse anche del Legislativo.
43 O. Bergamini, op. cit., p. 149: «Il primo Novecento fu l’epoca del
Progressismo, ampio e complesso movimento che si poneva come obiettivo la ricostituzione della coesione sociale che lo sviluppo economico e demografico sembravano aver compromesso. I suoi maggiori esponenti intendevano perciò promuovere una regolamentazione delle attività delle imprese, contrastare lo strapotere dei trust, adottare misure di legislazione sociale e tutelare le risorse ambientali dall’indiscriminato sfruttamento degli imprenditori privati. Il tutto con l’obiettivo di preservare il sistema capitalistico, attenuandone le contraddizioni più dirompenti».
33 L’antica regola già presente nella Common Law – e ispirata alla logica della libera concorrenza - sulla invalidità dei contratti tra privati stipulati in «restraint of trade» non era sufficiente a contrastare il fenomeno dei trusts riguardando essa prettamente l’ambito del diritto civile. Spesso, infatti, i concorrenti non producevano alcun accordo formale e rispettavano spontaneamente il dovere di non competere l’uno con l’altro o di trattare con terzi a determinate condizioni. Ciò condusse il Congresso all’emanazione dello Sherman Act nel 1890 con il quale si puniva ogni accordo diretto a limitare il «commercio tra gli stati» nonché ogni tentativo di «monopolizzare» qualsiasi settore di tale commercio44.
Inoltre, esso attribuiva il potere ai Procuratori pubblici degli Stati Uniti di perseguire tali reati e – cosa ancora più importante – di chiedere alle Corti degli stati membri di emanare provvedimenti ingiuntivi o inibitori.
Nel 1914 lo Sherman Act venne integrato dal Clayon Act e il suo fine rafforzato dall’istituzione della Federal Trade
44 J. Rene, The rule of reason in antitrust law. American, German and Common
Market Law in comparative perspective, James A. Rahl (a cura di), 1967, 59: «American antitrust law is built upon absolute faith in the values of
competition. As stated in Northen Pacific Railway Co.: “The Sherman Act was designed to be a comprehensive charter of economic liberty aimed at preserving free and unfettered competition as the rule of trade. Its rests upon the premise that the allocation of our economic forces, the lowest prices, the highest quality and the greatest material progress, while at the same time providing an enviroment conducive to the preservation of our democratic political and social institutions”».
34 Commission: attraverso il primo vennero precisate alcune ipotesi di pratiche anticoncorrenziali, allargando il divieto a ogni «unfair method of competition», mentre la Commissione avrebbe individuato quale pratica potesse in concreto considerarsi «unfair». In aggiunta, la Commissione avrebbe potuto chiedere alle Corti provvedimenti ingiuntivi e inibitori secondo quanto previsto dallo Sherman Act.
Quando tali provvedimenti erano insufficienti l’unica soluzione restante era lo smembramento delle corporations o delle loro combinazioni. A tal proposito, si ricorda il trust formatosi nel settore petrolifero dalla Standard Oil Corporation di Rockefeller dissolta tramite la vendita delle partecipazioni azionarie detenute dalla società capo45.
Probabilmente l’obiettivo del Congresso era quello di tutelare i piccoli e medi imprenditori veri artefici di un mercato pluralistico: i meccanismi di concorrenza, benchè non ancora molto sviluppati, realizzarono la prima forma di interventismo puro dello Stato in economia non del tutto coerente con l’ideale di una società civile autonoma; ciò nondimeno la Corte cercò sempre di mediare e interpretare la legislazione antitrust coerentemente alla logica di un sistema capitalistico in ascesa.
45 Altro caso celebre di smembramento fu quello dell’American Tobacco
Corporation che all’epoca dominava nel settore del tabacco e che diverntò
strumento per la Corte del giudice White di precisazione della portata del divieto enucleato nello Sherman Act.
35 1.5.1 Il ruolo della giurisprudenza nell’ambito degli accordi tra
imprese e l’introduzione della «rule of reason».
In seguito all’emanazione dello Sherman act, la Corte svolse un ruolo fondamentale nell’enunciare i principi cardini cui l’applicazione della legge fu subordinata fino al New Deal.
Innanzitutto, precisò che le leggi federali contro i monopoli non potessero riguardare l’ambito della produzione o della distribuzione dei beni o dei servizi - spettante agli stati membri – al di fuori dei casi di intervento previsti dall’interstate commerce clause46.
Inoltre, per quanto riguarda l’individuazione del momento rilevante ai fini dell’applicazione dello Sherman Act, si escluse l’ipotesi in cui il monopolio, malgrado si fosse formato attraverso pratiche scorrette, operasse al presente nel rispetto delle regole della concorrenza47.
Ma come mai una tale presa di posizione? Si ricorda che la logica seguita dalla Corte trovava il suo fulcro nella salvaguardia
46 Si tratta dei casi di danno ai beni durante il “trasporto” o a destinazione (si
rinvia a para. 4.1). Soltanto nel 1905 la Corte estese l’intervento federali ad ambiti ulteriori al mero trasporto di beni o servizi. In tan senso, G. Bognetti,
op. cit., p. 207.
47 Si richiama la United States vs United State Steel Co. 251 U.S. 417 (1920).
Il magnate Carnegie controllava la metà del settore acciaio ed aveva raggiunto tale traguardo tramite l’attuazione di pratiche sleali. Tuttavia, svolgendo in quel periodo regolarmente la propria attività, la Corte ritenne l’inopportunità di procedere al suo smembramento.
36 del mercato libero e dell’autonomia imprenditoriale: è proprio il principio dell’autonomia che spinge l’imprenditore a espandersi acquisendo una eventuale posizione dominante sul settore in cui agisce. Da questo punto di vista, la legislazione entra in conflitto con la logica del mercato libero, dal momento che intende punire il rappresentante del liberalismo puro e cioè il monopolista.
Come anticipato, la Corte aveva il potere di emanare provvedimenti inibitori e ingiuntivi, al di là delle sanzioni penali previste dalla legge, e oltre a tali atti diede vita a una serie di ordini diretti a bloccare o attivare certi comportamenti delle imprese al fine di ristabilire la concorrenza.
Tuttavia, la cosa più importante che la Corte fece riguardò l‘introduzione della «rule of reason» che divenne il criterio di valutazione della legittimità dell’accordo imprenditoriale. Effettivamente non tutti gli accordi erano restrittivi della concorrenza poiché ve ne erano alcuni che facevano parte di un complesso piano strategico dell’impresa e per questo legittimi48.
Nel leading case Standard Oil Corporation la rule of reason venne utilizzata nei confronti dei Rockefeller, detentori del mercato petrolifero, ma il caso rese palese l’incertezza circa la sua
4848 S. Lamarca, La disciplina dei cartelli nel diritto antitrust europeo ed
italiano, Gappichelli, 2017, p. 4: «la verifica della leicità di una restrizione della concorrenza è formulata soppesando gli effetti pro e anti competitivi dell’accordo alla luce della sua natura, delle sue caratteristiche e delle condizioni dei mercati rilevanti».
37 applicazione. Solo dopo, nell’America Tobacco case, la Corte presieduta dal giudice White ebbe l’occasione di fare delle delucidazioni: «since the statute had not defined the phrase “restraints of trade”, it became necessary to construe those words49».
In linea generale, si può dire che nei primi decenni che seguirono alla legislazione antitrust, pochi furono i casi interessati per via di una desistenza da parte delle istituzioni tanto che la «per se rule» - che stabilisce una presunzione di illegalità per tutti gli accordi restrittivi della concorrenza- troverà applicazione solo per gli accordi di particolare gravità (denominati anche hard core restricton50). Malgrado ciò, il principio della concorrenza ottenne via via sempre più spessore e aprì la strada al potere discrezionale della giurisprudenza nell’economia americana.
1.6 Il mercato nell’era progressista: l’intervento federale