(Mezzi di prova dell’assenza dei motivi di esclusione in caso di
avvalimento e subappalto)
Il comma 16, inserito nel corso dell’esame al Senato, introduce il nuovo comma 2-bis all’articolo 86 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016) al fine di dettare una nuova disciplina per i mezzi di prova dell’assenza di motivi di esclusione che l’operatore economico è tenuto a dimostrare con riferimento ai soggetti di cui questo si avvalga ai sensi dell’articolo 89 del Codice e ai suoi subappaltatori.
Il comma 16, più nel dettaglio, introduce all'articolo 86 del Codice un nuovo comma 2-bis ai sensi del quale, ai soli fini della prova dell'assenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80 riferiti ai soggetti di cui l'operatore economico si avvale ai sensi dell'articolo 89 nonché ai subappaltatori, i certificati e gli altri documenti hanno una durata pari a sei mesi dalla data del rilascio. Viene pertanto introdotta una previsione di generale validità temporale di sei mesi dalla data del rilascio per tutti i certificati e documenti (anche, dunque, non provenienti da pubbliche amministrazioni) utilizzati come mezzi di prova, ai soli fini della dimostrazione dell’assenza di motivi di esclusione per i soggetti ausiliari e i subappaltatori.
Si segnala che l’art. 41, comma 1, del DPR n. 445/2000 dispone che i certificati rilasciati dalle pubbliche amministrazioni attestanti stati, qualità personali e fatti non soggetti a modificazioni hanno validità illimitata. Le restanti certificazioni hanno validità di sei mesi dalla data di rilascio se disposizioni di legge o regolamentari non prevedono una validità superiore.
La norma in esame prevede, inoltre, che, fatta eccezione per il Documento Unico della Regolarità Contributiva, la stazione appaltante, per i certificati e documenti già acquisiti e scaduti da non oltre sessanta giorni e qualora pendente il procedimento di acquisto, può procedere alla verifica dell'assenza dei motivi di esclusione con richiesta diretta agli enti certificatori di eventuale conferma del contenuto dell'attestazione già rilasciata. Gli enti certificatori provvedono a fornire riscontro entro trenta giorni dalla richiesta. Decorso tale termine, il contenuto dei certificati e degli altri documenti si intende confermato.
La norma precisa, inoltre, che i certificati e gli altri documenti in corso di validità possono essere utilizzati nell'ambito di diversi procedimenti di acquisto.
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Si ricorda che, a norma dell’art. 86, comma 1, del D. Lgs. 50/2016, le stazioni appaltanti possono chiedere i certificati, le dichiarazioni e gli altri mezzi di prova di cui al presente articolo e all'allegato XVII, come prova dell'assenza di motivi di esclusione di cui all'articolo 80 e del rispetto dei criteri di selezione di cui all'articolo 83. Le stazioni appaltanti non esigono mezzi di prova diversi da quelli previsti dal Codice. Il citato comma 1 aggiunge che gli operatori economici possono avvalersi di qualsiasi mezzo idoneo documentale per provare che essi disporranno delle risorse necessarie.
Il comma 2 della citata disposizione stabilisce, poi, che le stazioni appaltanti accettano i seguenti documenti come prova sufficiente della non applicabilità all'operatore economico dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80:
a) per quanto riguarda i commi 1, 2 e 3 di detto articolo, il certificato del casellario giudiziario o in sua mancanza, un documento equivalente rilasciato dalla competente autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato membro o del Paese d'origine o di provenienza da cui risulta il soddisfacimento dei requisiti previsti;
b) per quanto riguarda il comma 4 di detto articolo, tramite apposita certificazione rilasciata dalla amministrazione fiscale competente e, con riferimento ai contributi previdenziali e assistenziali, tramite il Documento Unico della Regolarità Contributiva acquisito d'ufficio dalle stazioni appaltanti presso gli Istituti previdenziali ai sensi della normativa vigente ovvero tramite analoga certificazione rilasciata dalle autorità competenti di altri Stati.
Il comma 4 dell’art. 86 del Codice prevede che, di norma, la prova della capacità economica e finanziaria dell'operatore economico può essere fornita mediante uno o più mezzi di prova indicati nell'allegato XVII, parte I ma ammette la possibilità che l'operatore economico, che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze chieste dall'amministrazione aggiudicatrice, provi la propria capacità economica e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante. A norma del comma 5, le capacità tecniche degli operatori economici possono invece essere dimostrate solo con uno o più mezzi di prova di cui all'allegato XVII, parte II, in funzione della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso dei lavori, delle forniture o dei servizi.
Dal canto suo, l’articolo 80 del Codice prevede che costituiscono motivi di esclusione una serie di delitti e illeciti professionali, tributari e contributivi. Si segnala, in particolare, che il comma 5 dell’art. 80 è stato, da ultimo, modificato dall’art. 5 del DL n. 135/2018 (convertito, con modificazioni, dalla L. 12/2019) il quale ha novellato la citata disposizione sostituendo la lettera c) con tre nuove lettere, al fine di allineare il testo dell'articolo 80, comma 5, lettera c) del Codice alla direttiva 2014/24/UE (art. 57, par. 4) che considera in maniera autonoma le quattro fattispecie di esclusione indicate erroneamente, a titolo esemplificativo nella previgente lettera c). La lettera c) prevede ora che possa essere escluso dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico qualora la stazione appaltante dimostri, con mezzi adeguati, che esso si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.
Ai sensi delle nuove lettere c-bis) e c-ter) le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle
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seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore, qualora l'operatore economico abbia:
tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (lettera c-bis);
dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante deve motivare anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa (lettera c-ter).
Sul punto, l' ANAC ha dapprima approvato le Linee guida n. 6 (Delibera 16 novembre 2016 n. 93), recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice», e successivamente, in occasione dell'entrata in vigore del D.Lgs. n. 56/2017 (decreto correttivo), ha ritenuto opportuno procedere ad un loro aggiornamento al fine di tenere conto delle modifiche normative apportate dal citato decreto nonché delle osservazioni e delle richieste di chiarimenti pervenute dalle stazioni appaltanti.
Le linee guida prevedono l'obbligo in capo alle stazioni appaltanti di procedere alle valutazioni di competenza in ordine alla rilevanza ostativa degli specifici comportamenti tenuti dagli operatori economici, da effettuarsi nell'esercizio del potere discrezionale alle stesse riconosciuto.
Si ricorda, infine, che l’art. 89 del Codice detta la disciplina del c.d avvalimento, ossia della facoltà per l'operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all'articolo 45, per un determinato appalto, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all'articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. L'operatore economico è tenuto a dimostrare alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal
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fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.
Nei c.d. settori speciali, l'operatore economico può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. Resta fermo quanto previsto dal comma 1, periodi secondo e terzo, da intendersi quest'ultimo riferito all'ambito temporale di validità del sistema di qualificazione.
Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara. Non è ammesso l'avvalimento qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. È considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell'opera superi il dieci per cento dell'importo totale dei lavori.
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