L’articolo 1, comma 20, lettera l) è stato approvato dal Senato in un testo che ricalca i contenuti della lettera h) del testo originario del decreto-legge.
Si novella l'articolo 47 del codice dei contratti pubblici, in materia di consorzi stabili. Si stabilisce che i consorzi stabili eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto; resta ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, si demanda al nuovo regolamento unico di attuazione, e non più alle Linee guida ANAC, di stabilire ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. In base alla novella, non costituisce subappalto l’affidamento delle prestazioni ai propri consorziati da parte dei consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro e dei consorzi tra imprese artigiane.
Viene poi aggiunto nella norma novellata del codice un nuovo comma 2-bis, in base al quale la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti per l'affidamento di servizi e forniture è valutata con verifica in capo ai singoli consorziati. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro quota (secondo quanto precisato durante l’esame al Senato) i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente.
Si prevede, riscrivendo il comma 2 dell'articolo 47 del codice dei contratti pubblici, quale principale novità recata dalla novella che i consorzi stabili tra imprenditori individuali, società commerciali o cooperative ovvero di professionisti e di ingegneria, di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto; resta ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante.
La lettera c) dell'articolo 45, co.2, richiamata in norma, fa riferimento ai consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro.
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I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.
La lettera f) dell'art. 46, co. 1, fa riferimento ai consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori dei servizi di ingegneria ed architettura.
Si demanda al regolamento unico di attuazione di cui all’articolo 216, comma 27-octies (e non più alle Linee guida ANAC) di stabilire, per i lavori, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni.
Si ricorda che l'art. 84 del codice reca il Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici.
Rispetto alla previgente disciplina, con la novella si prevede che non costituisce subappalto altresì l’affidamento delle prestazioni ai propri consorziati da parte dei consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro e dei consorzi tra imprese artigiane, di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b) del codice.
Nel dettaglio, si rammenta che l'articolo 45 del codice, al comma 2, prevede le categorie che rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti:
a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, e le società, anche cooperative; b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma
della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, nonché i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443;
c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa;
d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti;
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e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile;
f) le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell'articolo 3, comma 4-ter, del decreto legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33;
g) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240.
In dottrina si era osservato come la mancata estensione, nella formulazione letterale del codice, della disciplina di favore prevista dall'art. 47, comma 2, per i consorzi stabili neo costituiti, anche ad altri soggetti consortili, quali appunto i consorzi ex articolo 45 comma 2, lettera b) del codice, potesse presentare profili discriminatori. In particolare, l’eventuale differenziazione tra soggetti consortili, pur dotati di analoga autonomia giuridica e stabilità - si era osservato - potesse contrastare con i principi di parità di trattamento e non discriminazione di rango europeo (primo considerando direttiva 2014/24/UE e secondo considerando direttiva 2015/25/UE) oltreché nazionale dettate in tema di contratti pubblici.
Con la riscrittura del comma 2 viene quindi meno il riferimento all'avvalimento, previsto invece nel testo previgente.
Al riguardo, nel corso dell'indagine conoscitiva svolta dalla 8a Commissione del Senato, erano stati al riguardo evidenziati profili critici (Oice, punto s) delle
memorie depositate) in ordine alla previsione del ricorso all'avvalimento con riguardo all’utilizzabilità dei requisiti delle imprese consorziate, atteso che consorzio stabile è un soggetto tendenzialmente unico che deve potersi qualificare con la somma dei requisiti di tutte i consorziati come accade per le associazioni temporanee di impresa.
Viene poi aggiunto nella norma novellata un nuovo comma 2-bis. Esso stabilisce che la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati.
In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente.
La relazione illustrativa al decreto-legge faceva riferimento, in relazione a tale nuovo comma 2-bis (A.S. 1248), alla necessità di colmare un vuoto normativo nei settori dell'affidamento di servizi e forniture.
Si ricorda che l'articolo 47 del codice prevede al comma 1 che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere posseduti e
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comprovati dagli stessi con le modalità previste dal codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.
La disciplina previgente recata dal comma 2 dell'articolo 47 - che era stata modificata dal c.d. decreto correttivo n. 56 del 2017 - prevedeva che i consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, potessero utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l'esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l'esecuzione del contratto. La ratio della norma, si era osservato, risiede nel dettare, grazie alla possibilità di ricorrere alla qualificazione sia dei requisiti propri sia dei consorziati, una disciplina sostanzialmente di favore nei confronti dei consorzi stabili, allargandone le possibilità di partecipazione alle procedure di affidamento. Si demandava nella precedente disciplina alle linee guida dell'ANAC di cui all'articolo 84, comma 2, di stabilire, ai fini della qualificazione, i criteri per l'imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni.
La citata relazione illustrativa del Governo, con riferimento alla norma del decreto-legge, faceva poi riferimento alla finalità di consentire l'operatività dello strumento pro concorrenziale dei consorzi in parola.
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