ASPETTI GENERALI DELLA FUSIONE

La fusione è l’operazione straordinaria attraverso la quale due o più società si uniscono dando vita da un unico complesso aziendale, di fatto essa è l’operazione straordinaria maggiormente applicata nel sistema italiano. Il codice civile identifica essenzialmente due tipologie di fusioni che sono la fusione propria (o per unione), nel caso in cui due (o più) società si fondano dando vita ad una nuova società detta newco oppure la fusione per incorporazione ossia quando una società detta per incorporazione nella quale una società (incorporante) assorbe la società fusa (incorporata).

La peculiarità di questa operazione straordinaria è che attraverso di essa non si ha la creazione o l’estinzione di soggetti giuridici ma solo una modificazione dell’atto costitutivo al fine di consentire la prosecuzione dei rapporti sociali nei limiti del nuovo assetto societario.

Nella pratica, oltre alla prima macro distinzione appena fatta, vi sono di fatto altre tipologie regolate dal codice civile il quale definisce omogenea la fusione fatta tra due società dello stesso tipo (es. tra società di capitali) ed eterogenea tra società di tipologia

151_{Per la stesura del seguente paragrafo le informazioni sono state prese da: Il sole 24 ore, La revisione contabile}

diversa (es. una società di capitali e una di persone), diretta nel caso in cui la partecipante incorpora una partecipata ed inversa nel caso in cui la partecipata incorpori la controllante o anomala nel caso in cui la incorporante controlli già al 100% la incorporata. Sostanzialmente quindi, adempiendo agl’obblighi pubblicitari che in seguito vedremo, sono consentite tutte le forme di fusione ad eccezione di quella con una società in liquidazione che abbia già iniziato la distribuzione dei propri asset questo serve, in prima istanza, a limitare comportamenti fraudolenti da parte degli amministratori che cercano di diminuire il patrimonio netto delle società in liquidazione e in secondo luogo per tutelare tutti i creditori sociali in bonis della società.

Le fusioni sono regolamentate dal codice civile e in particolare la disciplina prevista dagli articoli 2501 e seguenti del codice civile. Secondo l’art. 2501-quater c.c. primo comma, «gli amministratori delle società partecipanti alla fusione devono redigere una situazione patrimoniale delle società medesime, riferita a una data non anteriore di oltre 120 giorni al giorno in cui il progetto di fusione è depositato presso la sede sociale». Tuttavia la situazione patrimoniale di cui sopra può essere sostituita, ai sensi del medesimo articolo, dal bilancio regolarmente redatto e approvato, purché lo stesso sia stato chiuso non oltre sei mesi prima del giorno del deposito del progetto di fusione. Lo stato patrimoniale, sia esso redatto ad hoc o inteso come l’ultimo bilancio approvato, non è richiesta solamente nel caso in cui vi rinuncino all’unanimità tutti i soci e i possessori di strumenti finanziari che conferiscono diritto di voto in assemblea di ciascuna delle società partecipanti alla fusione.

I controlli contabili in capo all’organo di controllo delle società che pongono in essere l’operazione straordinaria saranno diversi, quindi, a seconda della tipologia di situazione patrimoniale che gli organi amministrativi presentano alle rispettive

assemblee per deliberare ma anche a seconda della tipologia di fusione che verrà messa in atto in quanto diversi sono gli obblighi procedurali ai quali l’organo amministrativo dovrà sottostare.

Il terzo comma dell’art 2501 infatti indica che gli organi amministrativi delle società che partecipano alla fusione devono redigere in prima istanza il progetto di fusione nel quale verranno specificate le ragioni economiche dell’operazione, le risorse finanziarie per il soddisfacimento delle obbligazioni, un piano economico finanziario attraverso il quale verranno perseguiti gli obiettivi di medio/lungo periodo, le modalità di distribuzione delle azioni (o quote) della società che risulta dalla fusione, l’atto di costituzione della

newco o della incorporante modificato successivamente alla fusione, il rapporto di concambio152 _{concordato tra le parti che partecipano nonché l’eventuale conguaglio in}

denaro che le parti dovranno versare il quale non dovrà eccedere il 10% del valore, la data di decorrenza della fusione e di conseguenza la data nella quale le operazioni della società risultante verranno iscritte nel nuovo bilancio e la nuova compagine sociale avrà diritto di partecipare alle decisioni societarie e agl’utili o alle perdite.

Il progetto di fusione dovrà essere inoltre correlato dallo stato patrimoniale delle società partecipanti redatti come sopra detto, degl’ultimi tre bilanci regolarmente approvati di tutte società partecipanti, dalla relazione dell’organo amministrativo delle stesse, dalla relazione di un esperto sulla congruità del rapporto di concambio e sulla ragionevolezza economica dell’operazione e depositare il fascicolo presso la sede della società almeno 30 giorni prima dell’assemblea dei soci chiamata a deliberare sulla fusione.

In base alla tipologia di fusione la relazione dell’esperto dovrà essere fatta da diversi soggetti infatti, nel caso in cui si tratti di una fusione che coinvolge società di capitali l’esperto dovrà essere individuato come da art 2409 del cc e, nello specifico, se una delle società coinvolte è una società per azioni o in accomandita per azioni dovrà essere nominato dal tribunale in cui ha sede la società risultante. Nel caso in cui una delle società coinvolte nell’operazione fosse quotata in mercati regolamentati o di interesse pubblico l’esperto dovrà essere designato tra le società di revisione sottoposte alla vigilanza della Commissione Nazione per le Società e per la Borsa. In ogni caso però le società possono chiedere al tribunale la nomina di uno o più esperti da loro individuati, spetterà comunque al tribunale la decisione definitiva.

La relazione non è necessaria nel caso in cui l’unanimità dei soci e dei titolari di strumenti finanziari che attribuiscono diritto di voto nell’assemblea di tutte le società partecipanti rinuncino.

I soci delibereranno sul progetto di fusione con le maggioranze previste dalle modifiche dell’atto costitutivo, essi inoltre in sede di assemblea possono apportare delle modifiche al progetto di fusione purché non ledano ai diritti dei terzi altrimenti la delibera è nulla e il fascicolo dovrà essere depositato per altri 30 giorni e convocata una nuova assemblea.

152_{Rapporto di concambio: Determinazione della quantità di azioni (o quote, in caso di società a responsabilità}

limitata) che l’incorporante o la società risultante dalla fusione deve riconoscere ai soci dell’incorporata o delle partecipanti alla fusione, in cambio delle vecchie azioni (o quote) possedute. Fonte: www.treccani.it

I soci di minoranza di fatto sono spesso la parte lesa all’interno delle fusioni e infatti la delibera di fusione è causa di recesso solamente nelle srl in caso di fusione omogenea mentre sia nelle srl come nelle spa nel caso in cui vi sia una delibera di fusione eterogenea. Nelle società di persone invece la fusione viene approvata mediante approvazione del progetto di fusione da parte della maggioranza dei soci secondo le quote di distribuzione degl’utili a meno che l’atto costitutivo o lo statuto non prevedano diversamente, facendo comunque salvo il diritto di recesso da parte del socio di minoranza.

Il progetto di fusione, una volta deliberato dall’assemblea, dovrà essere depositato presso il registro delle imprese per 60 giorni tempo utile per l’opposizione alla fusione di eventuali creditori delle società che vedrebbero minato il loro diritto sorto in data antecedente alla fusione. Con la fusione infatti i patrimoni sociali delle compagini coinvolte vengono fusi e con essi anche crediti e debiti precedentemente sorti. Qualora invece non vi fossero creditori o questi acconsentano al proseguimento del procedimento di fusione prima dei 60 giorni allora le società potranno procedere con l’attuazione della fusione. Diversamente invece, nel caso in cui i creditori si opponessero, spetterà al tribunale bloccare il procedimento di fusione finché non si risolve la questione.

Se le parti invece dessero proseguo alla delibera di fusione nonostante vi fosse una delle casistiche sopra riportate la fusione irrisolta l’atto di fusione sarebbe comunque valido però esso non produrrebbe nessun effetto nei confronti dei creditori verso i quali la fusione non avrebbe nessun effetto.

Successivamente alla delibera del progetto di fusione gli organi amministrativi delle società devono redare l’atto di fusione di fronte al notaio. La fusione produrrà i propri effetti dalla data in cui verrà depositato l’atto pubblico presso il registro delle imprese il quale infatti ha effetti costitutivi per l’unificazione dei patrimoni, l’estinzione delle società, l’assegnazione delle azioni (o quote), ecc.