In corrispondenza della nuova fase dell‘integrazione europea avviata negli anni ‘90, i settori della giustizia e della sicurezza sono stati interessati da una trasformazione paradigmatica, evidenziando una tendenza alla flessibilità, al coordinamento, all‘utilizzo di strumenti di natura soft nonché all‘attribuzione di un‘inedita importanza all‘expertise scientifica e professionale. Come evidenziato nell‘ambito del primo capitolo della presente trattazione, il doversi confrontare con la natura tecnica di talune problematiche ha richiesto in maniera crescente il ricorso a conoscenze specialistiche tanto in fase di produzione delle norme quanto in fase di attuazione.485 Un simile cambiamento ha stimolato una ridefinizione significativa di quella che, in breve sintesi, può essere definita la
485 Tale necessità è strettamente collegata alla cosiddetta ―risk regulation‖, ossia la valutazione e la gestione
dei rischi derivanti da eventi naturali o attività umane. Sul tema della ―risks regulation‖ vedi BREYER S.,
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governance486 dello Spazio LSG, laddove con questa etichetta si comprendano quelle dinamiche istituzionali che contribuiscono a forgiare le regole giuridiche di un tale spazio nonché le modalità della loro assunzione.487 In particolare, la crescente importanza attribuita all‘expertise tecnica e professionale unita alle più circoscritte capacità di previsione della legge in fase di promulgazione hanno attribuito un nuovo ruolo ad attori che tradizionalmente non si collocano all‘interno del classica dialettica istituzionale.488
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A livello generale, un tale temine, sebbene di ampio utilizzo, non esprime a tutt‘oggi un significato chiaro e condiviso e, secondo un certo filone dottrinale, si porrebbe piuttosto come categoria descrittiva, applicabile tanto all‘ordinamento nazionale quanto a quello sovranazionale o internazionale. In generale, tra le definizioni date della nozione di governance quella data da Arthur Benz ―the steering and coordination of
interdipendent actors through institution-based internal rules system‖. Vedi BENZ A., Governance – Modebegriff oder nützliches sozialwissenschaftliches Konzept?, in BENZ A., (ed) Governance – Regieren in komplexen Regelsystemen. Eine Einführung, 2003, pp. 13-32. Citato in MONAR J., Newgov – New Modes of Governance. Specific factors, typology and development trends of modes of governance in the EU Justice and Home Affairs domain, 1/D17, 2006, p. 4. In particolare, sulla nozione di governance con riferimento
all‘ordinamento UE si veda: DE BURCA G., SCOTT J., (eds) Law and new governance in EU and US, 2006; KOHLER-KOCH B., Linking EU and National governance, 2003; DE SCHUTTER O., LEBESSIS N., PATERSON J., (eds) Governance in the European Union, 2001; HIX S., The study of European Union II:
the ―new governance‖ agenda and its rival, 1998, in Journal of European Public Policy, 1998, vol. 5, p. 38;
STONE-SWEET A., SANDHOLTZ W., European integration and supranational governance, in Journal of European Public Policy, 1997, vol. 4, p. 297. Sul punto si vedano anche LIPPI A., Il policy making europeo
come ―rete‖, in PREDIERI A., MORISI M., (a cura di), L‘Europa e le reti, 2001, p 1 ss; BOBBIO N.,
MORISI M., Governo di reti a mezzo di reti? Rappresentanza e politiche pubbliche nell‘Unione Europea, in PREDIERI A., MORISI M., (a cura di), L‘Europa e le reti, 2001, p 425 ss. Vedi anche PORCHIA O.,
Principi dell‘ordinamento europeo. La cooperazione pluridirezionale, 2008, p 3. Sul punto anche DE
VISSER M., Network-based governance in EC Law. The example of EC Competition Law and EC
communication Law, Modern Studies on European Law, 2009, p.4.
487 Nonostante il carattere nebuloso di tale nozione, sarebbe possibile identificare almeno due precisi
significati del lemma; il primo, più generico, corrisponderebbe ―al modo in cui funziona un‘istituzione o un fenomeno nonché l‘insieme dei soggetti e delle regole che contribuiscono a governarli e/o regolarli‖, mentre il secondo, farebbe specifico riferimento a una vera e propria fenomenologia istituzionale che si struttura nell‘ ―insieme delle dinamiche istituzionali che contribuiscono a forgiare le regole giuridiche e le modalità della loro assunzione, sia all‘interno degli Stati […] sia nei rapporti internazionali o transnazionali‖. Cft. FERRARESE M. R., La Governance tra politica e diritto, 2010, p. 7. Con specifico riferimento all‘ordinamento dell‘Unione, rileva anche l‘analisi effettuata da Scott e Trubek sulle nuove modalità di
governance all‘interno dell‘UE e, in particolare, la distinzione realizzata tra ―New Old Governance‖ – NOG e
―fully-fledges alternative to the Community Method‖. Vedi SCOTT J., TRUBEK D., Mind the gap: Law and
new approaches to governance in the European Union, in European Law Journal, 2002, vol. 8, p.1.
488 Un tale fenomenologia, che per certi versi può essere letta come sfida alla democrazia, in quanto erode e
contraddice la tradizionale configurazione rappresentativa, può essere contestualmente considerata come ―aggiustamento alla democrazia‖, che ne riprende termini e soggetti per ricollocarli all‘interno di una
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Ad oggi, nonostante l‘intervento dell‘ultimo trattato di riforma e prendendo le distanze dalle correnti di pensiero che tendono a leggere l‘evolversi del sistema attraverso le lenti di un‘antitetica opposizione tra vecchio e nuovo, 489
è possibile osservare come il moderna configurazione. Sul punto vedi CRAIG P., EU Administrative Law, 2006, pp. 143 e ss. e FERRARESE M. R., La Governance tra politica e diritto, 2010, op. cit., p. 8.
489 Di recente è stato sollevato un crescente dibattito sul tema dei ―new modes of governance‖. Quest‘ultimo
è stato interpretato da alcuni studiosi del fenomeno come esempio di ―governance in turn‖; In questo senso KOHLER-KOCH B., RITTEMBERG B., The governance in turn in EU Studies, in Journal of Common Market Studies, 2006, vol. 44/1, pp.27-49; TREIB O., BÄHR B., FALKNER G., Modes of Governance: a
note towards conceptual clarification, in European Governance Papers EUROGOV, n.5-02, 2005,
disponibile al seguente indirizzo web: www.connex-network.org/eurogov/pdf/egp-newgov-N-05-02.pdf ; OLSEN J. P., EU governance: where do we go from here?, in KOHLER-KOCH B., LARAT F., (eds)
European Multilevel governance: contrasting images in national research, 2008. Citati in BOUSSAGUET
L., DEHOUSSE R., JAQUOT S., Change and continuity in European governance, in Les Chaiers européens de Sciences Po, n. 6/2010, p. 6. Diversamente, altra parte della dottrina considera tuttavia, come rilevato in dottrina, resistendo alla tentazione di porre la questione in termini di antitetica opposizione tra ―vecchio‖ e ―nuovo‖, i new modes of governance andrebbero interpretati non come esempi di assoluta innovazione, quanto piuttosto come modelli diversi ma non necessariamente antagonisti o come accentuazione delle caratteristiche originali del sistema. ―Pure innovations are rare in the world of governance‖, soprattutto all‘interno dell‘ordinamento UE, struttura ibrida ed eccessivamente complessa per essere catturata da semplici dicotomie e che, in quanto tale, andrebbe letta come combinazione di sistemi diversi, le cui caratteristiche possono mutare con il passare del tempo. Quanto detto costituisce una sintesi delle conclusioni elaborate da Dehousse, Boussaguet e Jaquot all‘interno del loro contributo dal titolo Change and continuity
in European governance (2010).Gli autori partono dalla volontà di rifuggire da semplicistiche
contrapposizioni tra i vecchi e nuovi patterns della governance UE e per farlo isolano e analizzano quattro tipologie principali di new mode of governance (Governance by implication, Governance through delegation, Governance by reputation e Governance by integration). Vedi BOUSSAGUET L., DEHOUSSE R., JAQUOT S., Change and continuity in European governance, in Les Chaiers européens de Sciences Po, n. 6/2010, p. 19. Tra gli elementi distintivi che oggi caratterizzerebbero tali nuove modalità si pone l‘accentuazione della complessità istituzionale, dovuta alla maggiore frammentazione del potere e alla maggiore centralità di nuovi e più numerosi attori all‘interno del sistema istituzionale. L‘ondata di ―agenzificazione‖ che si è realizzata nell‘ultimo ventennio e di cui si parlerà più approfonditamente nel corso della trattazione ne costituisce un buon esempio; sebbene le agenzie europee non possano essere considerate oggi come potenti soggetti regolatori sovranazionali, queste contribuiscono comunque a rendere più complesso il sistema. Le considerazioni appena esposte, tra l‘altro, appaiono essere particolarmente calzanti, con riferimento allo Spazio LSG. Sebbene questo costituisca parte integrante del composito quadro UE, è tuttavia possibile considerarlo come area specifica della governance europea, con sue proprie caratteristiche, che diversamente da quanto accade in altri ambiti di intervento non rendono possibile l‘applicazione di un modello ―one-size-fit-all‖. Sul punto MONAR J., Newgov – New Modes of Governance. Specific factors,
typology and development trends of modes of governance in the EU Justice and Home Affairs domain,
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modello di governance che si è recentemente imposto all‘interno dello Spazio LSG non operi uno stravolgimento dei precedenti schemi di funzionamento. Nonostante le vistose modifiche intervenute sul piano formale attraverso la creazione del Titolo V del TFUE, dirette almeno nelle intenzioni a una ―semplificazione‖ del sistema, gli elementi di continuità con il modello pre-Lisbona non appaiono né circoscritti né tantomeno trascurabili.
Il Trattato di Lisbona ha certamente determinato un cambiamento epocale riconducendo all‘interno di un unico quadro formale tutta una serie di competenze che precedentemente venivano collocate all‘interno del Primo e del Terzo Pilastro, e come tali erano sottoposte all‘utilizzo di differenti sistemi di decision-making e modalità di funzionamento. Ciò nonostante, allo stato attuale sembra che l‘eterogeneità che ha storicamente contraddistinto un tale Spazio, più che superata possa dirsi solo mitigata, sia in ragione della varietà che caratterizza i policy fields coinvolti e i relativi strumenti d‘azione, sia per la complessa articolazione del suo apparato organizzativo-istituzionale.
Per ciò che concerne il primo punto, va data evidenza di come l‘azione dell‘Unione all‘interno del settore GAI concerna numerosi ambiti di intervento di diversa natura, ma tutti riferibili a funzioni core dello Stato, quali l‘applicazione della legge, l‘amministrazione della giustizia, il controllo sui fenomeni migratori o la tutela della sicurezza interna. Si tratta di temi che non sono solo strettamente legati alle tradizionali sfaccettature delle nozioni di sovranità e territorialità, ma che si pongono anche come questioni sensibili a livello nazionale per la loro capacità di incidere sul mantenimento del consenso. Per questa ragione, gli Stati membri hanno generalmente manifestato una certa ritrosia a rinunciare ai propri strumenti di controllo e hanno mostrato di prediligere meccanismi di interazione sinergica tra il livello sovranazionale e quello nazionale, che tendono a non interferire in modo profondo sui sistemi statali.490 L‘analisi del processo di sviluppo dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia mostra, infatti, una tendenza verso la realizzazione di un‘armonizzazione minimalista, accompagnata dalla promozione del principio di mutuo riconoscimento491 e dal focus sulla dimensione operativa, che privilegia il rafforzamento del coordinamento e della cooperazione tra autorità nazionali.
La particolare natura di tali questioni unita all‘eterogeneità degli obiettivi perseguiti trova riscontro nell‘adozione di differenti meccanismi decisionali. Sebbene l‘ultimo trattato
490 Un esempio di tali misure può essere rappresentato dalla creazione di organismi capaci di esercitare
funzioni operative a livello transnazionale; sul punto, va data evidenza del fatto che l‘istituzione di agenzie speciali quali Europol, Eurojust e Frontex non è stata accompagnata, almeno in origine, dal trasferimento di capacità operative particolarmente significative.
491 Vedi Programma di Stoccolma, in particolare il punto 3 ―facilitare la vita dei cittadini: un‘Europa del
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di riforma abbia esteso in maniera quasi generalizzata l‘applicazione del metodo comunitario a tutti i settori compresi all‘interno del Titolo V del TFUE, consentendo l‘utilizzo della procedura legislativa ordinaria492
e di strumenti normativi tipici, un‘analisi puntuale di questa sezione del Trattato rivela come significative eccezioni a tale impostazione generale siano state mantenute.
Ad oggi, ad esempio, la delibera all‘unanimità in sede di Consiglio, con la sola consultazione da parte del Parlamento, rimane necessaria per l‘adozione di misure relative ai passaporti, alle carte d‘identità, ai titoli di soggiorno o di documenti assimilabili.493
Inoltre, il ricorso alla procedura legislativa ordinaria non è previsto tanto in materia di cooperazione giudiziaria civile, per tutte le misure relative al diritto di famiglia aventi implicazioni transnazionali,494 quanto nell‘ambito della cooperazione giudiziaria in materia penale, per l‘adozione di misure finalizzate all‘armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri495 e per l‘adozione delle disposizioni finalizzate all‘istituzione della Procura europea.496
Infine, in materia di cooperazione di
492 L‘estensione della procedura legislativa ordinaria implica la possibilità di ricorrere al voto a maggioranza
qualificata in seno al Consiglio e la capacità del Parlamento europeo di vestire i panni di co-decisore all‘interno del processo di produzione delle norme. Questo tipo di procedura, inoltre, include la possibilità di sottoporre a verifica il rispetto del principio di sussidiarietà per le iniziative legislative presentate nel quadro della cooperazione giudiziaria in materia penale e della cooperazione di polizia, secondo la procedura prevista dal Protocollo n. 2 sui principi di Sussidiarietà e di Proporzionalità.
493 Art. 77.3 TFUE. 494
Art. 81.3. Per l‘adozione di questo tipo di misure, tra l‘altro, i parlamenti nazionali vanno preventivamente informati del progetto di atto elaborato dalla Commissione e se un Parlamento nazionale entro sei mesi dalla data di tale informazione esprime la propria opposizione l‘atto non può essere adottato. Diversamente, la disciplina degli altri settori rientranti all‘interno della cooperazione giudiziaria civile viene sottoposta all‘utilizzo della procedura legislativa ordinaria; tuttavia, sul punto rileva la precisazione operata dall‘art. 81.2 TFUE, secondo il quale il Consiglio e il Parlamento adottano misure finalizzate allo sviluppo della cooperazione giudiziaria in materia civile, in particolare se necessario per il funzionamento del mercato interno.
495 Art. 84 TFUE.
496 Nel caso di specie si richiede la delibera all‘unanimità da parte del Consiglio, ma previa approvazione
del Parlamento. Va precisato, tuttavia, che l‘istituzione della Procura europea costituisce una possibilità e non un obbligo. L‘art. 86.1 TFUE prevede che questa possa essere costituita a partire da Eurojust, allo scopo di combattere i reati che ledono gli interessi finanziari dell'Unione, attraverso regolamenti e secondo una procedura legislativa speciale, sulla base della quale il Consiglio delibera all'unanimità, previa approvazione del Parlamento europeo. Inoltre, la Procura potrà perseguire e rinviare a giudizio le persone sospettate d‘aver commesso tali crimini dinanzi agli organi giurisdizionali degli Stati membri. Il Trattato sul funzionamento prevede inoltre che il Consiglio possa estendere le attribuzioni della Procura alla lotta contro la criminalità grave avente dimensione transnazionale, deliberando all‘unanimità, previa approvazione del Parlamento e consultazione della Commissione.
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polizia, la medesima eccezione è prevista per la realizzazione di misure riguardanti la cooperazione operativa tra i servizi incaricati dell'applicazione della legge, specializzati nel settore della prevenzione o dell'individuazione dei reati e delle relative indagini. In questo caso, infatti, il Trattato richiede che il Consiglio deliberi all'unanimità, previa consultazione del Parlamento europeo.497
Oltre a tali previsioni, altri due aspetti, tutt‘altro che trascurabili, vanno a incidere sull‘applicazione del metodo comunitario. Il primo di questi fa riferimento ai cosiddetti
fremi d‘emergenza, cui ricorrere per sospendere l‘utilizzo della procedura legislativa
ordinaria qualora il progetto di un atto concernente la cooperazione in materia penale498 o la fissazione di norme comuni per alcune tipologie di reato499 sia suscettibile di minacciare l‘integrità dei principi fondamentali del sistema di giustizia penale di un solo Stato membro.500 Il secondo invece si inscrive nella condivisione del potere di iniziativa legislativa tra la Commissione egli Stati membri rispetto agli atti concernenti la cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale, che assicurino la cooperazione
497 Art. 87.3 TFUE. Inoltre, all‘interno del Capo II ―Politiche relative ai controlli alle frontiere, all'asilo e
all'immigrazione‖, l‘art. 77.3 TFUE dispone l‘utilizzo della procedura legislativa speciale per l‘adozione di disposizioni relative ai passaporti, alle carte d'identità, ai titoli di soggiorno o altri documenti assimilati, quando un'azione dell'Unione risulti necessaria per facilitare l'esercizio del diritto di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri. Sulla base dell‘art. 77.3 TFUE il Consiglio delibera all'unanimità previa consultazione del Parlamento europeo.
498 Art. 82.3 TFUE. Il Trattato sul funzionamento stabilisce che qualora si renda necessario facilitare il
riconoscimento reciproco delle sentenze e delle decisioni giudiziarie o agevolare la cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale per questioni di natura transnazionale, possono essere adottate delle norme minime attraverso delle direttive secondo la procedura legislativa ordinaria. Qualora tali direttive rischino di compromettere gli elementi essenziali dell‘ordinamento giuridico penale nazionale lo Stato può invocare il ricorso ai cosiddetti freni di emergenza. Tra l‘altro, come previsto all‘art. 82.3, paragrafo secondo, in caso di disaccordo sarà possibile il ricorso a una cooperazione rafforzata, se la proposta interessa un gruppo di almeno nove Stati, secondo le norme che disciplinano le cooperazioni rafforzate (art. 20.2 TUE e art. 329 TFUE).
499 Art. 83.3 TFUE.
500 Lo Stato interessato potrà chiedere che il Consiglio europeo di essere investito della questione,
sospendendo la procedura in corso. A seguito della sospensione il Consiglio europeo può rinviare il progetto al Consiglio. Quest‘ultimo, nel portare avanti la procedura deve tenere in considerazione le osservazioni formulate. In alternativa, il Consiglio europeo può porre fine alla procedura e invitare la Commissione a presentare una nuova proposta. Va tenuto presente che al di là dell‘introduzione del meccanismo di interruzione, il valore della clausola di emergenza consiste nell‘aver reso accettabile per gli Stati membri l‘estensione della procedura legislativa ordinaria a settori politici sensibili, per i quali era tradizionalmente richiesta l‘unanimità.
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amministrativa in tali settori.501 Infine, non è possibile trascurare le limitazioni poste alla giurisdizione della Corte di Giustizia rispetto alla valutazione della proporzionalità e della validità delle operazioni di polizia realizzate a livello nazionale.502
Come anticipato, la complessa gestione dello Spazio LSG è determinata, oltre che dall‘utilizzo di differenti modalità decisionali, anche dall‘impianto organizzativo sul quale poggia il suo funzionamento. Un‘analisi dei soggetti che vi operano a vario titolo lascia emergere una realtà stratificata, composta di numerosi organismi, basati su diversi modelli di coordinamento, che progressivamente sono andati a collocarsi all‘interno di questo spazio in chiave aggiuntiva e mai sostitutiva, generando un crescente livello di complessità.
Attraverso la disamina effettuata all‘interno del Capitolo I della presente ricerca, possono essere individuati alcuni passaggi chiave nel percorso di sviluppo dello spazio giudiziario europeo, durante i quali nuovi attori si sono inseriti nel sistema, determinando la costruzione di una complessa architettura, articolata su tre livelli sovrapposti e interconnessi. Di seguito, si tenterà di analizzare i soggetti che si muovono all‘interno di questa architettura e di evidenziarne le dinamiche orizzontali che si strutturano al loro interno e le eventuali interconnessioni.503
Il primo di tali livelli è costituito dal Consiglio Giustizia e Affari interni e dalle sue numerose articolazioni interne. Il passaggio che ne ha determinato la nascita va individuato nell‘introduzione del Trattato di Maastricht, che, come è noto, ha dato avvio a un processo di verticalizzazione nell‘esercizio del potere giudiziario. Tale struttura, infatti, si è posta come forma sovranazionale di coordinamento dei numerosi ad hoc inter-state mechanisms adottati in materia, ma soprattutto ha prodotto un‘alterazione del tradizionale esercizio del potere giudiziario da parte degli Stati membri, ponendo le problematiche inerenti la
501 Sulla base dell‘art. 76 TFUE gli atti concernenti la cooperazione di polizia e giudiziaria in materia
penale, che assicurino la cooperazione amministrativa in tali settori, possono essere adottati anche su iniziativa di un quarto degli Stati membri. Per un confronto sulle diverse modalità di decision-making all‘interno del Titolo V del TFUE vedi PEERS S., EU Justice and Home Affair Law. (Non-Civil), in CRAIG P., DE BURCA G., The Evolution of EU Law, 2011, p. 278 e ss.
502 A tale limitazione vanno aggiunte anche quelle di natura transitoria previste dal Protocollo n. 36 sulle
disposizioni transitorie. Sulla base dall‘art. 10 rimangono invariate le attribuzioni della Corte di Giustizia nelle materie rientranti del Titolo VI del Trattato sull‘Unione Europea nella versione vigente prima dell‘entrata in vigore del Trattato di Lisbona per un periodo di cinque anni.
503 Si segnala che nella presente sezione verranno trattati brevemente alcuni degli elementi che caratterizzano
il primo e il secondo dei livelli considerati. Il terzo livello, consistente nei meccanismi di cooperazione orizzontale che si strutturano tra autorità nazionali, sarà oggetto di analisi nella seconda parte del presente capitolo e nel quadro del capitolo IV della presente trattazione.