Nel corso degli anni ‘90 la rapida ascesa di nuove forme di criminalità globale e, soprattutto, l‘utilizzo da parte di queste ultime di strutture organizzative resilienti e strumenti ICT d‘avanguardia aveva reso la ricerca di adeguate risposte istituzionali ancora più urgente. Accanto ai fenomeni criminosi riconducibili al terrorismo internazionale,137 già sperimentato dagli Stati europei a partire dagli anni ‘70, erano emerse forme gravi di criminalità organizzata138 e altre fattispecie criminose quali il cybercrime o la pirateria informatica a danno dei diritti di proprietà intellettuale,139 il cui potenziale risultava essere accresciuto dall‘azione combinata di diversi ordini di fattori. La crescente incisività delle organizzazioni criminali risiedeva (e risiede), innanzitutto, nel carattere transfrontaliero che le connota, che consente, da un lato, di fruire degli stessi benefici di cui godono le attività economiche convenzionali e, dall‘altro, di avvalersi delle disomogeneità legislative esistenti tra i diversi Stati e delle più limitate capacità di monitoraggio e di enforcement delle autorità nazionali preposte all‘applicazione della legge.140Accanto a ciò, l‘inedita portata del crimine globale, è dovuta agli aspetti di flessibilità organizzativa e al possesso di conoscenze tecnologiche avanzate, che oggi caratterizzano le organizzazioni criminali.
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Molteplici e complesse risultano essere le difficoltà che derivano in particolare dalla lotta al terrorismo; quest‘ultimo , infatti, presenta un assetto organizzativo del tutto nuovo e difficilmente riconducibile agli schemi classici dell‘‖azione collettiva‖. Per un cft. vedi KNORR CETINA K.,, Microglobalisation, in ROSSI I., Frontiers of globalisation research: theoretical and methodological approaches, 2008, p. 65. È estremamente interessante rilevare come la conformazione assunta dalle organizzazioni terroristiche internazionali si ponga come superamento non soltanto delle tradizionali forme di razionalità organizzativa di matrice weberiana ma anche come superamento dell‘idea secondo cui il network oggi rappresenterebbe l‘unica valida alternativa all‘organizzazione piramidale gerarchica. Tali organizzazioni, infatti, dimostrano come pur in assenza delle forme di coordinamento e controllo ad oggi conosciute sia possibile produrre un‘azione non solo efficace ma addirittura devastante.
138
Quali il traffico di stupefacenti, la criminalità economica, la tratta di persone, il traffico di armi, lo sfruttamento sessuale di minori e la pedopornografia, il riciclaggio di capitali e il falso documentale.
139
Vedi NAIM M., Five Wars of Globalisation, Int'l L. Rev. 1 (2002-2003), p. 29.
140 SAVONA, LASCO, DI NICOLA, ZOFFI, Processi di globalizzazione e criminalità organizzata
transnazionale, 1998, p. 2 e ss, in Transcrime working papers, n. 29, Università di Trento, Relazione
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Le moderne tecnologie applicate in particolar modo al campo delle comunicazioni permettono, ad esempio, lo svolgimento di operazioni finanziarie in tempi sempre più rapidi. Inoltre, modelli organizzativi flessibili e sistemi cooperativi di tipo modulare o reticolare risultano essere più facilmente replicabili e molto poco agevoli da contrastare.
Attraverso il concorso di tali elementi le organizzazioni criminali e quelle terroristiche hanno dimostrato di saper massimizzare le opportunità offerte dai mercati nazionali o internazionali e di essere capaci di ridurre significativamente i fattori di rischio. Da organismi gerarchicamente strutturati, questi hanno progressivamente assunto un‘architettura fluida e flessibile, scardinata dai criteri di territorialità e centralizzazione, e hanno saputo mimetizzarsi in reti lecite di soggetti economici operanti a livello transnazionale.141
In particolare, nel corso degli anni ‘90, le preoccupazioni concernenti le esigenze di lotta al terrorismo cedettero il passo ai timori derivanti dal confronto con la dimensione economica della criminalità e, in particolare, con la diffusione su scala europea di fenomeni di corruttela. Questi ultimi, infatti, soprattutto nel loro profilo internazionale, ben esemplificano l‘inadeguatezza della risposta penale isolata da parte delle autorità nazionali, anche perché, sino ad oggi, le strategie di contrasto attuate non hanno soddisfatto le aspettative generate, a causa della tendenza, diffusa nella pratica, a non considerare in maniera organica i diversi livelli di complessità che la caratterizzano né tantomeno i nessi inestricabili che li legano al reato di riciclaggio.142
Come si vedrà nella Parte seconda della trattazione, fino alla fine del millennio, tanto a livello nazionale quanto a livello europeo, è prevalsa la tendenza a percepire i fenomeni di corruttela unicamente nella loro portata domestica. Pertanto, da una parte, le politiche
141 SAVONA, LASCO, DI NICOLA, ZOFFI, Processi di globalizzazione e criminalità organizzata
transnazionale, 1998, p. 2 e ss, in Transcrime working papers, n. 29, Università di Trento, Relazione
presentata al convegno "La questione criminale nella società globale" Napoli, 10 - 12 dicembre, 1998.
142
Gli strumenti normativi posti in essere per condurre la lotta contro la corruzione, tra l‘altro, sono legati a filo doppio agli strumenti adottati in materia di antiriciclaggio, poiché le due tipologie di reato sono frequentemente connesse (tipicamente la corruzione genera elevati profitti che necessitano di essere riciclati) e sono capaci di produrre un impatto devastante sulle economie nazionali, la sicurezza e lo sviluppo (fenomeni corruttivi di ampia portata sono in grado di provocare la crisi dei sistemi antiriciclaggio e delle politiche connesse). A livello internazionale, tuttavia, è possibile riscontrare come tanto i sistemi nazionali antiriciclaggio quanto le misure anticorruzione si siano dimostrate scarsamente capaci di produrre un impatto significativo sul fenomeno criminoso. Per cft. vedi SPIEZIA, Corruzione internazionale, obblighi di
incriminazione e cooperazione giudiziaria penale, incontro tenuto presso il Consiglio Superiore della
Magistratura, per l‘incontro di studi sul tema: ―Tecniche d‘indagine e standards probatori in tema di reati contro la P.A.‖ Roma, 28 Febbraio 2011, p.5.
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preventive e repressive nazionali si mostravano pressoché indifferenti alla dimensione internazionale del fenomeno; dall‘altra, dal punto di vista delle Istituzioni dell‘Unione la corruzione veniva in rilievo solo in quanto strettamente correlata alle condotte di frode ai danni del bilancio comunitario e, dunque, nel quadro delle politiche orientate alla tutela dei propri interessi finanziari.
Alle soglie del nuovo millennio, la necessità di elaborare nuove e più efficaci strategie di contrasto era emersa in ragione della crescente globalizzazione degli affari commerciali unita al processo di sofisticazione dei sistemi di organizzazione aziendale e dei meccanismi di intermediazione finanziaria, attraverso i quali viene agevolata la dissimulazione della reale natura delle transazioni.143 L‘ondata di scandali politico- finanziari che aveva attraversato l‘Europa durante quegli anni ne ha costituito una evidente conferma e ha messo in luce, più di ogni altra cosa, l‘obsolescenza della risposta legislativa, amministrativa e istituzionale nonché l‘inadeguatezza degli strumenti di contrasto, sia giuridici che operativi, all‘epoca disponibili.
L‘esplosione dello scandalo Mani Pulite in Italia, unito alle vicende Urba e Hlm, relative rispettivamente al finanziamento occulto del Partito socialista francese (PS) e del Rassemblement pour la République (RPR), non si erano limitati a scuotere l‘opinione pubblica europea, ma avevano stimolato la mobilitazione degli stessi operatori di giustizia verso un maggior grado di cooperazione internazionale in materia giudiziaria e, specialmente, verso un impegno europeo nella lotta contro la corruzione.
Una tale mobilitazione venne lanciata ufficialmente nel 1996 con la diffusione del cosiddetto ―Appello di Ginevra‖,144
un‘azione collettiva, portata avanti da attori che si situavano ai margini delle dinamiche sulle quali poggiava il funzionamento della cooperazione giudiziaria a livello europeo, che ha saputo destare l‘attenzione degli attori governativi così come delle Istituzioni dell‘Unione verso soluzioni alternative.145
143 Sul punto vedi WILLIAMS J. W., BEARE M. E., The business of bribery: Globalization, Economic
liberalization and the problem of corruption, in Crime Law and Social Change, 1992, vol. 32, [115-146] p.
119; TANZI V., Corruption around the world: causes, consequences and cures, IMF Working Paper WP/98/63, 1998, p. 20.
144 Il 1 ottobre 1996, sei magistrati di diversi Stati membri dell‘Unione e un magistrato svizzero si riunirono a
Ginevra per una conferenza stampa in occasione della quale venne lanciato il già citato Appello di Ginevra. I sette firmatari dell‘Appello di Ginevra furono: Bernard Bertossa, procuratore generale del Cantone di Ginevra, Edmondo Bruti Liberati, sostituto generale alla Corte d‘Appello di Milano, Gherardo Colombo, sostituto procuratore a Milano, Benoît Dejemeppe, procuratore a Bruxelles, Baltasar Garzon Real, giudice istruttore a Madrid, Carlos Jimenez Villarejo, capo della Procura della Repubblica di Madrid e Renaud Van Ruymbeke, giudice della Corte d‘Appello di Rennes. Il testo dell‘Appello di Ginevra è disponibile in allegato alla presente tesi (Allegato n. 1, Appello di Ginevra).
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L‘Appello traeva origine dalla riflessione comune dei magistrati europei, maturata attraverso l‘esperienza pratica, circa le difficoltà riscontrate nell‘esercizio dell‘attività di cooperazione in materia di criminalità organizzata, soprattutto, in materia di lotta alla corruzione e alle più gravi forme di criminalità finanziaria.146 Dinanzi alla mutata realtà criminale, la situazione nella quale versava il territorio europeo appariva allarmante; le differenze tra i sistemi giuridici e giudiziari degli Stati membri non erano bilanciate da relazioni cooperative interstatali efficaci e, d‘altra parte, anche le misure adottate attraverso le numerose convenzioni e trattati in materia di cooperazione amministrativa e giudiziaria risultavano essere insufficienti.147
Ad esempio, la capacità di indagine nei casi di corruzione, in concreto, veniva fortemente ridimensionata, da un lato, dall‘utilizzo generalizzato di circuiti internazionali per la costituzione dei capitali necessari al pagamento di tangenti e per le attività di riciclaggio e, dall‘altro, dai consueti rallentamenti che interessano il buon funzionamento delle procedure di assistenza, specialmente per ciò che concerne la fase di esecuzione della richiesta. Le differenze tra i sistemi repressivi nazionali (tanto sul piano materiale che procedurale), del resto, in molte occasioni hanno reso la strada della comprensione reciproca tra i diversi ordinamenti pressoché impercorribile. A riprova di ciò, è possibile menzionare le numerose possibilità di ricorso (con conseguente effetto sospensivo) previste nel quadro della legislazione nazionale di alcuni Stati, che pur perseguendo legittimi obiettivi di tutela dei diritti fondamentali delle parti interessate, non tenevano in debito conto l‘equivalenza delle prerogative tutelate dallo Stato emittente.
Inoltre, tradizionalmente le procedure di assistenza tendono a subire forti rallentamenti in ragione dell‘assenza di rapporti diretti tra le autorità giudiziarie nazionali. Un tale gap non manca a tutt‘oggi di produrre un deficit di comunicazione, che può tradursi anche nella necessità di inviare più domande di assistenza successive, qualora
146 La riunione del 1996 trovava il proprio precedente in un incontro tra 31 magistrati europei tenutosi nel
1994. Quest‘ultima ha gettato le basi per un ―un impegno europeo nella lotta contro la corruzione‖; per molti osservatori ha rappresentato l‘evento scatenante di un processo che ha dato il via a una concreta cooperazione informale tra i magistrati europei nonché un‘occasione utile a riconsiderare a livello collettivo e transnazionale il loro avvenire professionale. Infatti, è da considerare che l‘Appello venne lanciato in pieno periodo Mani Pulite. In particolare, si mirava a stringere i rapporti tra giudici italiani, francesi e svizzeri, per questa ragione venne favorito lo scambio reciproco di giudici al fine di apprendere le caratteristiche delle rispettive legislazioni in modo tale da rendere più semplice la cooperazione internazionale. Vedi Intervista a Baltasar Garzon Real, in ROBERT D., La Justice ou le Chaos, op. cit., pp. 242-243.
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PARLAMENTO EUROPEO, Pour espace judiciaire européen, Document de travail – Audition publique organisée par la Commission pour le contrôle budgétaire et par la Commission des libertés publiques et affaires intérieures - Bruxelles 15 e 16 aprile 1997. Conclusioni del Presidente del Parlamento europeo GIL- ROBLES J.M, p. 78 e ss.
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l‘autorità richiesta faccia valere la non conformità degli elementi sui quali è basata la prima richiesta rispetto al sistema giuridico dello Stato sollecitato.148
Proprio alla luce di tali difficoltà, attraverso una dinamica dal basso e in maniera spontanea, sono state create le premesse per l‘affermazione di un processo di retificazione, che di lì a poco sarebbe stato abbracciato dalle Istituzioni dell‘Unione.149
Attraverso un‘azione collettiva di rottura,150
i sottoscrittori dell‘Appello avevano posto l‘accento sulla
148 Quest‘ultimo, ad esempio, è il caso delle indagini concernenti delle transazioni illecite; solitamente, allo
scopo di individuare le coordinate del conto corrente bancario di destinazione è necessario inviare una prima richiesta, attraverso la quale sarà possibile individuare il conto corrente di transito, e una seconda richiesta che permetterà di ottenere i dati relativi al conto di destinazione finale. Naturalmente, una tale attività di indagine è ulteriormente ostacolata da talune normative nazionali concernenti la protezione del segreto bancario, ―souvent un alibi et un paravent‖ (vedi Appello di Ginevra). Come rilevato da Jiménez Villarejo, procuratore presso la procura speciale per la repressione dei reati economici legati alla corruzione di Madrid, l‘esperienza di Mani Pulite ha mostrato come in taluni casi possa essere più semplice ottenere collaborazione per richieste di assistenza concernenti l‘esecuzione di atti coercitivi, come richieste di perquisizione, che ottenere documentazione bancaria o societaria. Per un confronto vedi PARLAMENTO EUROPEO, Pour
espace judiciaire européen, Document de travail – Audition publique organisée par la Commission pour le
contrôle budgétaire et par la Commission des libertés publiques et affaires intérieures - Bruxelles 15 e 16 aprile 1997. Intervento di JIMÉNEZ VILLAREJO C., procuratore presso la procura speciale per la repressione dei reati economici legati alla corruzione di Madrid, pp. 27 e ss. Sulle difficoltà che interessavano il contrasto alla criminalità economica si veda anche l‘analisi realizzata da Delmas-Marty, nel quadro dello studio condotto sull‘introduzione del Corpus Juris, presentato durante il corso della medesima audizione. L‘analisi si focalizza sull‘impatto che la criminalità economica esercita sul bilancio comunitario. Secondo l‘autrice la criminalità di natura economica, che affliggeva il bilancio dell‘UE, per sua natura, è difficile tanto da individuare quanto da perseguire. In effetti, questa risulta essere particolarmente difficile da identificare perché presenta un alto grado di organizzazione e perché è largamente occulta, in quanto si integra all‘interno dei normali circuiti economici e delle tradizionali strutture commerciali. Inoltre, la stessa non è semplice da perseguire in ragione del suo carattere internazionale. Dall‘altra parte la procedura di assistenza giudiziaria prevedeva un iter particolarmente farraginoso e lento, anche a causa della differente terminologia giuridica utilizzata nei diversi Stati membri. Il bilancio che risultava da tale analisi poteva apparire dunque deludente; Delmas-Marty sottolineava come la cooperazione non potesse essere considerata una soluzione autonoma poiché destinata a scontrarsi con le differenze che contraddistinguono i sistemi normativi nazionali. Dunque, anche laddove l‘assistenza poteva risultare praticabile in teoria, in pratica si trovava a scontare numerose problematiche quali la definizione di domicilio, le condizioni più o meno restrittive riguardanti le intercettazioni o la determinazione dell‘autorità competente.
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L‘espressione è utilizzata da PARIS N., in L‘européanisation de la justice pénale au nom de la lutte
contre ―la criminalité Organisée‖ dans les années 1990 : le rôle d‘acteurs à la marge du processus décisionnel européen, Cultures & Conflits, Arrêter et juger en Europe, n 62 (2/2006) pp 79-105.
150 Secondo l‘analisi effettuata da Doug Imig e Sydney Tarrow questo tipo di azione collettiva può essere
collocata all‘interno della categoria marginale delle ―euro-protestations‖. Nel 2001 i due autori avevano pubblicato uno studio di natura quantitativa sulle azioni di protesta in Europa, rilevando come il 95% delle
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necessità di superare il protezionismo caratterizzante i settori della giustizia e della sicurezza e avevano auspicato la realizzazione di una rete transnazionale paneuropea di autorità nazionali. Una tale attività di networking, infatti, avrebbe consentito di dare effettiva applicazione a quelle misure della CAAS che prevedevano la trasmissione diretta delle commissioni rogatorie internazionali e dei risultati delle indagini « sans interférences
du pouvoir exécutif et sans recours à la voie diplomatique ».151 In sostanza, si auspicava la realizzazione di un sistema di relazioni che favorisse contatti immediati e diretti tra sistemi giudici europei sia in risposta a un ragionamento di efficienza sia allo scopo di evitare tensioni nocive tra sfera giudiziaria e sfera politica.152
Lo sviluppo di una tale dinamica ha dato impulso, innanzi tutto, alla creazione delle prime reti relazionali, fondate su legami personali di natura informale e su una dimensione tecnica, basata sull‘esperienza maturata a livello operativo in materia di criminalità transnazionale. L‘obiettivo di tali meccanismi di collaborazione si inquadrava, in particolare, nel rafforzamento dell‘efficacia delle autorità nazionali nella conduzione di indagini e nella raccolta di informazioni necessarie allo svolgimento di un‘inchiesta internazionale.153
azioni di protesta realizzate in Europa tra il 1984 e il 1997 erano circoscritte alla sola dimensione nazionale. All‘interno di questo quadro, dunque, l‘euro-protesta si poneva come categoria marginale , anche se mostrava un andamento crescente tra il 1994 e il 1997 (la maggior parte di tali azioni, circa il 40%, aveva per oggetto la politica agricola). Vedi IMIG D., TARROW S. (dir.), Contentious Europeans. Protest and politics in an
emerging polity, 2001.
151 Per un confronto vedi l‘Allegato n. 1 ―Testo integrale dell‘Appello di Ginevra del 1996‖. Vedi anche
PARIS N., L‘européanisation de la justice pénale au nom de la lutte contre ―la criminalité Organisée‖ dans
les années 1990 : le rôle d‘acteurs à la marge du processus décisionnel européen, Cultures & Conflits,
Arrêter et juger en Europe, n. 62 (2/2006), op. cit., p. 79.
152 La lettura dell‘Appello, evidentemente, non cela le ragioni ulteriori, e certamente non secondarie, che si
affiancavano alle richieste di maggiore efficienza delle procedure di cooperazione giudiziaria. L‘eliminazione della ―via diplomatica‖, infatti, non si sarebbe limitata unicamente a rendere più rapide le procedure di mutua assistenza o di estradizione, ma avrebbe sancito una separazione netta tra potere politico e potere giudiziario. Nel documento, del resto, una tale rivendicazione appare tutt‘altro che implicita. I sottoscrittori non hanno mancato di evidenziare l‘inadeguatezza del potere politico nell‘azione di contrasto a una ―Europe de
l‘ombre‖ e hanno espresso con chiarezza que ―Il devient nécessaire d'instaurer un véritable espace judiciaire européen au sein duquel les magistrats pourront, sans entraves autres que celles de l'État de droit, rechercher et échanger les informations utiles aux enquêtes en cours‖. Per un confronto sul punto vedi
anche PARIS N., L‘européanisation de la justice pénale au nom de la lutte contre ―la criminalité
Organisée‖ dans les années 1990 : le rôle d‘acteurs à la marge du processus décisionnel européen, Cultures
& Conflits, Arrêter et juger en Europe, n. 62 (2/2006) pp 79-105.
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Ciò che, tuttavia, più desta l‘interesse dell‘osservatore consiste nell‘attenzione prestata dalle Istituzioni dell‘Unione per l‘Appello, in particolare dal Parlamento Europeo. Le istanze espresse a Ginevra, infatti, vennero raccolte a più riprese durante le audizioni pubbliche organizzate congiuntamente dalla Commissione controllo dei bilanci – CONT e della Commissione per le Libertà civili, giustizia e affari interni - LIBE.154 Obiettivo di tali audizioni era dare voce a ―la malaise diffus qui existe dans l‘opinion publique européenne
au sujet des problèmes de la justice‖ e stabilire un bilancio dei mezzi giuridici e operativi
disponibili, con spirito critico e di iniziativa politica.155 Per questa ragione i giudici
dell‘Appello vennero coinvolti nella duplice veste di esperti, in quanto rappresentanti delle autorità nazionali responsabili per la lotta al crimine organizzato, e di ―coscienza critica d‘Europa‖, in qualità di rappresentati dell‘opinione pubblica europea.
Naturalmente, l‘attenzione prestata dalle Istituzioni UE verso i temi proposti dai redattori dell‘Appello era dovuta prevalentemente alle forti preoccupazioni suscitate dall‘impatto esercitato sul budget comunitario dalle gravi forme di criminalità organizzata. Sulla base di quanto affermato da Diemut Theato, all‘epoca Presidente della Commissione CONT, nonostante gli sforzi profusi dall‘UE in materia di protezione degli interessi finanziari dell‘Unione, sia sul piano normativo che tecnico, i risultati sino ad allora ottenuti potevano dirsi tutt‘altro che soddisfacenti. Le stime riportate durante l‘audizione pubblica del 15 e 16 aprile 1997 davano evidenza del fatto che l‘80% delle somme totali frodate ai danni del budget dell‘UE erano riconducibili a crimini associabili alla criminalità organizzata e che il trend risultava essere crescente.
Alla luce del dato presentato e tenendo conto dei risultati delle osservazioni esposte circa il (mal)funzionamento degli strumenti di cooperazione giudiziaria esistenti, nelle proprie conclusioni il Parlamento aveva collocato l‘instaurazione di rapporti diretti tra le autorità giudiziarie e l‘eliminazione degli ostacoli che intralciano le domande di cooperazione, tra le condizioni necessarie ai fini di un‘azione giudiziaria efficace e omogenea a livello dell‘Unione che tutelasse in maniera effettiva il ―contribuente europeo‖.156
In sostanza, si poneva l‘accento sull‘attività ausiliaria, che interessa tanto l‘azione di polizia quanto l‘azione amministrativa e giudiziaria, nella fase che precede il
154 Si fa particolare riferimento alle audizioni pubbliche tenutesi rispettivamente in data 5 febbraio 1997 e in