I.4 Fiducia reciproca: presupposto necessario o giusta aspirazione?
I.4.1 Segue Fiducia reciproca e applicazione degli strumenti di mutuo riconoscimento
Come anticipato i tentativi di piena attuazione del principio di mutuo riconoscimento sono stati accompagnati da significativi progressi sul piano normativo; ciò nonostante, in ordinamento altro. Sul punto GELTER M. and SIEMS M. M. , Language, Legal Origins, and Culture before
the Courts: Cross-Citations between Supreme Courts in Europe (November 21, 2010). Fordham Law Legal
Studies Research Paper No. 1719183, p. 46; GELTER M., SIEMS M., Networks, Dialogue or One-Way
Traffic? An Empirical Analysis of Cross-Citations Between Ten of Europe‘s Highest Courts, in Utrecht Law
Review, Volume 8, Issue 2, May 2012, pp. 88-99.
352 Sul punto vedi ALOUPI N., La décision d‘enquête européenne : un mandat européen pour la recherche
des preuves, in Revue Générale de Droit International Public, 2013, n. 3, p. 687.
353 Sugli effetti benefici delle dinamiche socializzanti si veda BENVENISTI E., DOWNS G. W., The
democratizing effects of transjudicial coordination, in Utrecht Law Review, Volume 8, Issue 2 (May) 2012.
BAUDENBACHER C., Judicial Globalization: New Development or Old Wine in New Bottles?, in Texas International Law Journal, 2003, vol. 38, p. 524, citato in GELTER M. and SIEMS M. M. , Language, Legal
Origins, and Culture before the Courts: Cross-Citations between Supreme Courts in Europe, 2010, Fordham
142
ragione delle criticità rilevate, l‘opera di attuazione a livello nazionale non può dirsi attualmente sufficiente ad assicurare effettivi cambiamenti nelle prassi nazionali. Sulla base della Nota della Presidenza del Consiglio ―Follow up degli strumenti di reciproco
riconoscimento‖,354 diffusa nel 2010, i dati relativi all'attuazione degli strumenti di reciproco riconoscimento (sino ad allora reperiti) evidenziano una certa riluttanza ad accettare le implicazioni che derivano dall‘applicazione di tale principio a questioni attinenti la giustizia e la sicurezza.355
Sul punto, le riflessioni esposte sul mandato d‘arresto possono essere considerate esemplificative poiché mostrano, ad esempio, come al di là dell‘abolizione della doppia incriminazione per le trentadue tipologie di reato, le autorità giudiziarie nazionali tendano a rifarsi comunque a tale principio in talune circostanze;356 allo stesso modo è ancora forte la tendenza a opporre una decisione di rifiuto all‘esecuzione del mandato, nonostante la decisione quadro abbia operato il tentativo di distaccarsi dalle dinamiche tipiche della procedura di estradizione tradizionale. Del resto, le problematiche attinenti il rispetto dei diritti fondamentali così come il controllo di proporzionalità non possono non incrinare il rapporto di fiducia reciproca tra Stati e generano delle situazioni in cui le autorità giudiziarie, piuttosto che accettare di dare seguito alla richiesta, operano una verifica della conformità dei sistemi di giustizia penale degli altri Stati membri, danso luogo a una generale situazione di incoerente applicazione.357
354 Nota della Presidenza del Consiglio ―Follow up degli strumenti di reciproco riconoscimento‖ n. doc.
prec.: 11193/1/10 REV 1 COPEN 137 EUROJUST 58 EJN 19, Bruxelles, 27 settembre 2010, 13405/1/10 REV I. Sulla base dei dati analizzati dal Consiglio,al 2010 la situazione relativa allo stato di attuazione dei principali strumenti di applicazione del principio di mutuo riconoscimento rivela che solo 23 Stati membri avevano attuano pienamente la decisione quadro 2003/577/GAI relativa al blocco dei beni dopo quasi cinque anni dallo scadere del termine previsto per il 2005; 17 Stati membri hanno notificato l‘attuazione della decisione quadro relativa all'applicazione del principio del reciproco riconoscimento alle sanzioni pecuniarie, ma solo sue stati ne avevano notificato l‘attuazione entro i termini stabiliti (2007); solo 14 Stati membri attuano la decisione quadro 2006/783/GAI relativa all‘applicazione del principio del reciproco riconoscimento alle decisioni di confisca (la data di attuazione era prevista per il 2008).
355 Vedi RIJKEN C., Re-balancing security and Justice:protection of fondamental rights in police and
judicial coopetion in criminal matters, in Common Market Law Review 47: 1455-1492, 2010, p. 1472 e ss.
356 OBOKATA T., Key principles to combat transnazional organised crime, in Common Market Law review,
48: 801-828, 2011, p. 817.
357 Ad esempio nel caso Lisowsjky c. Polonia, la High Court del Regno Unito ha affermato che il diritto al
giusto processo del richiedente non sarebbe stato soddisfatto qualora fosse stato trasferito in Polonia. Vedi (2006) EWHC 3227. A ciò si aggiunga il fatto che paesi quali l‘Italia e la Germania supportano la teoria dei contro-limiti, sulla base della quale qualora un atto di diritto dell‘Unione violi i diritti fondamentali o altri valori fondamentali questo non è applicabile all‘interno dell‘ordinamento interno e la Corte costituzionale può sanzionare la violazione di tali parametri costituzionali.
143
Si pensi, ad esempio, alla normativa di recepimento italiana,358 che propone una trasposizione grossomodo infedele della Decisione Quadro, tradendone lo spirito e le finalità. eo ancor più alle sentenze di alcune corti costituzionali europee relativamente alla legittimità della normativa nazionale di attuazione del mandato d‘arresto.359
Tra queste merita particolare attenzione la singolare decisione della Corte Costituzionale tedesca, che esemplifica molto bene il sentimento di malcelata sfiducia nei confronti dei sistemi penali di altri Stati membri e della loro capacità di provvedere a una effettiva tutela del soggetto indagato.360 La Costituzione tedesca era stata modificata prima dell‘entrata in vigore della decisione quadro sul mandato d‘arresto, proprio allo scopo permettere la consegna di propri cittadini, prima assolutamente esclusa.361
Nel 2004, a seguito del recepimento in Germania della Decisione Quadro 2002/584/GAI il Tribunale di Amburgo acconsentiva alla consegna di un cittadino siriano-tedesco alle autorità spagnole; questi era accusato di aver commesso in Spagna taluni reati di associazione terroristica. A seguito dell‘impugnazione dinanzi alle autorità competenti, il caso è stato sottoposto alla Corte Costituzionale facendo valere la presunta violazione della Costituzione tedesca da parte della normativa di attuazione in esame. In particolare, si evidenziava la mancanza di legittimazione democratica per l‘adozione di una legge che andava a ledere non solo le libertà del singolo ma anche il principio di certezza del diritto.
Nell‘ambito del caso, di particolare interesse è il divario che si è creato tra la posizione del Governo tedesco e quella della Corte costituzionale. Il primo aveva dichiarato l‘infondatezza di tale ricorso, sottolineando come in virtù del principio di primauté del
358 Atto n. 69 che attua la decisione quadro, gazzetta ufficiale 2005 n. 98, del 29 aprile 2005.
359 Suprema Corte di Cipro, sent. Del 7 novembre 2005 (294/2005); Corte Costituzionale Ceca, sent 3 maggio
2006 (Pl. ÚS 66/04); Tribunale Costituzionale polacco, sent. 27 aprile 2005 (P 1/05).
360 Tribunale Costituzionale federale tedesco (Bundesverfassungsgericht)nella sentenza del 18 luglio 2005
(2236/04). La decisione tedesca è stata definita come esempio di ―democratic statism‖, espressione con la quale Kumm ha definito una ―normative conception of a political order establishing a link between three concepts: statehood, sovereignity, democratic self government‖. KUMM M., Who is the final arbiter of
Constitution in EU? Citato in POLLICINO O., Incontri e Scontri tra Ordinamenti e interazioni tra giudici nella nuova stagione del costituzionalismo europeo: la saga del mandato d‘arresto europeo come modello di analisi, Vol. 2, n. 1, 2008, [pp. 220-268], p. 259. Tale decisione ha bocciato la normativa interna di
recepimento del mandato d‘arresto europeo, ritenendola in violazione della Costituzione tedesca.
361 L‘art. 16 della Carta fondamentale imponeva l‘assoluto divieto di estradare all‘estero cittadini tedeschi.
Con la 47a revisione della legge fondamentale tedesca del 29 novembre 2000, al divieto dei consegna dei propri cittadini era stata aggiunta una deroga, attraverso la quale eccezioni alla regola generale sono diventate ammissibili, qualora la consegna sia richiesta da uno Stato membro dell‘Unione, ma a condizione che nello Stato richiedente sia rispettato lo Stato di diritto.
144
diritto dell‘Unione, gli impegni che lo Stato tedesco ha assunto attraverso la sottoscrizione dei trattati hanno carattere vincolante e impongono di accordare precedenza ―incondizionata‖ alle disposizioni che derivano da tale ordinamento, anche rispetto ai principi costituzionali. In virtù di tale ragionamento e alla luce delle nuove misure rilevanti, i parametri costituzionali presi in esame non potevano essere considerati validi. Inoltre, il Governo sottolineava la possibilità in caso di dubbio interpretativo di fare ricorso allo strumento del rinvio pregiudiziale.
Il reasoning elaborato dalla Corte Costituzionale appare diametralmente opposto, poiché basato sulla costruzione del sistema delle fonti, al vertice del quale viene posta la Legge fondamentale interna; infatti, i giudici nazionali affermano che la normativa di recepimento in oggetto non è conforme al parametro sulla base del quale la consegna di un proprio cittadino è ammissibile solo nella misura in cui vengano rispettati i principi dello Stato di Diritto.362
Sostanzialmente, a parere della Corte la modifica della Legge fondamentale realizzata nel 2000 non poteva tradursi in una modifica sostanziale delle dinamiche intergovernative che regolavano il terzo pilastro nella fase precedente all‘entrata in vigore del Trattato di Lisbona. In particolare, la Corte nazionale aveva affermato che la cooperazione istituita nell‘ambito del terzo pilastro si fondava su un limitato riconoscimento reciproco che non solo non può tendere all‘armonizzazione, ma sarebbe funzionale a difendere il concetto di statualità nell‘ambito dell‘ordinamento giuridico dell‘Unione.363
Affermazioni, queste, di particolare significato nella misura in cui pronunciate dopo soli trenta giorni dalla sentenza della Corte di Giustizia nel noto caso Pupino.364
Oltre alle considerazioni relative al rapporto tra i due ordinamenti, di particolare interesse ai fini di tale analisi sono le argomentazioni che la Corte ha proposto a corollario
362 Di sicuro interesse è il fatto che il ragionamento della Corte Costituzionale tedesca, sia stato basato anche
sulla drammatica lezione storica ereditata dal periodo di dittatura nazional-socialista. Infatti, i giudici hanno evidenziato i nessi inestricabili tra il diritto del cittadino ad essere giudicato nel proprio Stato d‘origine e lo status di cittadino; nesso reciso durante la fase storica menzionata, in cui i cittadini di origine ebraica vennero progressivamente privati di tutti gli strumenti di tutela derivanti dalla cittadinanza. Vedi POLLICINO O.,
Incontri e Scontri tra Ordinamenti e interazioni tra giudici nella nuova stagione del costituzionalismo europeo: la saga del mandato d‘arresto europeo come modello di analisi, op. cit., p.236.
363 Tribunale Costituzionale federale tedesco [Bundesverfassungsgericht] nella sentenza del 18 luglio 2005
(2236/04), punto 77.
364 Causa C-105/03 Pupino. Inoltre, la posizione della Corte tedesca segue una direzione opposta all‘iter
tracciato dalla Corte di giustizia a partire dalla sentenza nelle cause riunite Gözütok C-187/01 e Brügge C- 385/01, in cui veniva dichiara che il principio del ne bis in idem implica alla base l‘esistenza di un saldo rapporto di fiducia reciproca tra i sistemi di giustizia penale dei propri ordinamenti.
145
e, in particolare, la necessità di verificare caso per caso che il livello di tutela dei diritti fondamentali del cittadino soggetto alla consegna non sia inferiore all‘interno dello Stato estero; la sola circostanza che l‘Unione sia formalmente soggetta al rispetto dei diritti fondamentali non sarebbe ragione sufficiente per considerare adeguati gli standard di tutela propri degli ordinamenti degli altri Stati membri.365
Proprio in ragione del prodursi di tali scenari, a parere del Consiglio occorre adottare una metodologia di intervento capace di garantire lo scambio sistematico di informazioni sul follow up dell'attuazione degli strumenti di reciproco riconoscimento e sulle misure pratiche adottate allo scopo di favorire l'applicazione di tali strumenti.366 Per prima cosa, è stato proposto di adottare delle misure di accompagnamento, volte a facilitare l'attuazione legislativa a livello nazionale.367
In sostanza, a parere del Consiglio gli Stati membri andrebbero maggiormente guidati nell‘attività di attuazione, soprattutto allo scopo di provvedere "in tempo" all‘attuazione degli strumenti di reciproco riconoscimento. In particolare, misure di sostegno dovrebbero puntare sul coordinamento e sul miglioramento della conoscenza reciproca dei sistemi nazionali,368 per individuare le difficoltà emerse in fase di recepimento e discutere delle difficoltà pratiche e giuridiche incontrate nell'applicazione degli strumenti.369
365
Per un‘analisi dettagliata della vicenda tedesca si veda POLLICINO O., Incontri e Scontri tra Ordinamenti e interazioni tra giudici nella nuova stagione del costituzionalismo europeo: la saga del mandato d‘arresto europeo come modello di analisi, op. cit., pp. 234 e ss. Si veda anche PALERMO F., La sentenza del Bundesverfassungsgericht sul mandato d‘arresto europeo, in Quaderni Costituzionali, 2005, (pp. 897-902), citato in POLLICINO O., op cit pag. 235, nota 44.
366 Tra l‘altro, in ragione delle modifiche introdotte con il Trattato di Lisbona, la Commissione sarà
competente per vigilare sulla corretta attuazione e applicazione dei nuovi strumenti di reciproco riconoscimento (a decorrere dal 1º dicembre 2014, saranno comprese anche le decisioni quadro precedentemente adottate) e disporrà di maggiori poteri per far fronte a funzione.
367 Ad esempio, partendo dalla constatazione che il dialogo costante tra amministrazioni nazionali e
istituzioni UE unito ai contributi di esperti esterni (sia professionisti che accademici), producono effetti molto positivi sull'attuazione del diritto derivato, la Commissione ha organizzato seminari regionali e riunioni di esperti a sostegno degli Stati membri. Nell‘ambito di tali occasioni, infatti, è possibile identificare problemi inerenti l‘attuazione ed elaborare soluzioni concertate che consentano di evitare interpretazioni divergenti.
368 Con ―conoscenze reciproca dei sistemi nazionali‖ il Consiglio fa riferimento anche ai pertinenti precetti
costituzionali, alla normativa e le decisioni prese dalle corti costituzionali e da altre corti supreme. Vedi Nota della Presidenza del Consiglio ―Follow up degli strumenti di reciproco riconoscimento‖, p. 7.
369 Una soluzione simile era già stata adottata attraverso l‘attività del Gruppo del Consiglio "Cooperazione
in materia penale" nella composizione di esperti in materia di mandato d'arresto europeo. Le riunioni del Gruppo sono state una sorta di forum di discussione che ha consentito lo scambio di informazioni sulla giurisprudenza e sulle migliori prassi. Esperienze di questo tipo possono sfociare nell'adozione di soluzioni
146
In linea con la soluzione sopra indicata è la seconda proposta del Consiglio, consistente nel migliorare le misure da adottare a livello di UE per facilitare l'applicazione pratica degli strumenti di reciproco riconoscimento. In particolare, è stato proposto di provvedere alla realizzazione delle azioni per ciascuno strumento da attuare, con un forte focus sulla disponibilità delle informazioni e la loro diffusione. Tra queste, si segnala il miglioramento delle modalità da utilizzare per dare informazione delle notifiche ufficiali,370 poiché allo stato attuale, gli strumenti disponibili sono tutt‘altro che agevoli anche per gli addetti ai lavori.371 Sul punto, il Consiglio ha evidenziato che le informazioni sull'attuazione a livello nazionale delle future direttive da adottare in materia penale, saranno pubblicate sul sito
EUR-Lex; tuttavia si tratterà di informazioni limitate ai soli estremi degli atti nazionali, per
questa ragione, quella prefigurata non si presenta come una soluzione soddisfacente. Preso atto di ciò, il Consiglio ritiene che il soggetto che meglio può rispondere a questo tipo di esigenza sia la Rete Giudiziaria Europea – RGE372 insieme al suo Segretariato e a Eurojust.373 Del resto, sulla base dell‘art. 7 della Decisione 2008/976/GAI, tale funzione è già inclusa all‘interno del mandato della Rete.
Tra le altre soluzioni suggerite, il Consiglio ritiene si debba provvedere a preparare e mettere a disposizione informazioni pratiche sui sistemi nazionali, sul modello delle "fiches
françaises", utilizzate per il mandato d'arresto europeo, ed elaborare un ―Atlante‖ per ogni
strumento di mutuo riconoscimento adottato.374
pratiche comuni.
370
Con l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, spetta alla Commissione e non più al Segretariato generale del Consiglio ricevere le notifiche ufficiali relative agli strumenti adottati nel settore penale.
371 È possibile avvalersi della documentazione contenuta nell‘archivio del Consiglio; in particolare, il
Segretariato generale del Consiglio realizza periodicamente delle tabelle sull‘attuazione degli strumenti di reciproco riconoscimento, ma il loro reperimento risulta essere piuttosto difficile. In generale, la ricerca di documentazione attraverso tale database è un‘operazione complessa, soprattutto per chi ha poca dimestichezza con questo strumento. Inoltre, le informazioni sono disponibili anche nella sezione "Giustizia e
affari interni" del sito del Consiglio
(http://www.consilium.europa.eu/showPage.aspx?id=475&lang=IT&mode=g); anche tale sezione, tuttavia, è difficile da trovare e non sempre è aggiornata.
372 Tale funzione può essere svolta dalla RGE attraverso il proprio sito che, ad oggi, costituisce uno degli
strumenti di supporto alla cooperazione operativa di settore più efficienti. Sul punto si veda il Capitolo I della presente ricerca, paragrafo II.1.2 La Rete Giudiziaria Europea, nota 199.
373 Eurojust ospita il Segretariato della Rete.
374 Infatti, questo consentirebbe all‘autorità emittente di individuare l'autorità localmente competente a
ricevere la decisione da eseguire e di contattarla per discutere questioni pratiche legate all'esecuzione della propria richiesta. Attualmente questo strumento è stato reso disponibile dalla RGE solo per l‘assistenza giudiziaria e per il mandato d‘arresto europeo; mentre è in corso di preparazione per la decisione quadro relativa ai provvedimenti di blocco o di sequestro.
147
A livello più generale, il ruolo di organismi specializzati quali reti e agenzie, può essere cruciale per promuovere concretamente la corretta applicazione del principio di mutuo riconoscimento. Del resto, il terzo gruppo di strumenti previsti dal Trattato per conseguire gli obiettivi concernenti la cooperazione giudiziaria in materia penale consiste proprio nell‘adozione di modalità integrate di amministrazione della giustizia penale, anche tramite la realizzazione di attività operative di organi e agenzie dell‘Unione.
Tale modalità cooperativa costituisce oggetto privilegiato della presente ricerca e, in quanto tale, il suo funzionamento verrà indagato in maniera più approfondita nelle sezioni successive della trattazione; inoltre, per la medesima ragione, i principali passi, che ne hanno scandito lo sviluppo sul piano normativo e attuativo, sono stati in parte già menzionati nell‘ambito del capitolo precedente, il cui obiettivo era evidenziare la progressiva affermazione della cooperazione reticolare all‘interno del più generale percorso di sviluppo dello spazio giudiziario europeo. Per queste ragioni, per il momento basti evidenziare come le iniziative rientranti all‘interno di questa categoria rilevino per il loro prezioso contributo rispetto al radicamento della nozione di fiducia reciproca tra le autorità nazionali attraverso l‘azione di supporto alla reciproca conoscenza dei rispettivi sistemi giuridici.375
Già a Tampere, l‘attività di tali strutture era considerata da promuovere in quanto idonea ad agevolare l‘assistenza reciproca in materia penale attraverso la creazione di relazioni dirette e privilegiate tra le autorità giudiziarie e quelle preposte all‘applicazione della legge, al di fuori dei tradizionali canali diplomatici.376 In effetti, da allora il loro contributo è stato non solo valorizzato all‘interno dei successivi strumenti di programmazione legislativa ma è stato anche incorporato tanto all‘interno dei trattati che a livello di diritto derivato. Si pensi ad esempio, alle modalità attraverso le quali soggetti quali la RGE o Eurojust agiscono nell‘ambito della gestione del mandato d‘arresto.377
375 Si fa particolare riferimento all‘introduzione del quadro di scambio di magistrati di collegamento,
all‘istituzione della Rete giudiziaria europea e, di seguito, all‘introduzione di Eurojust. Su quest‘ultimo punto si ricordano anche le modifiche recentemente intervenute con Lisbona che, in coerenza con gli ultimi sviluppi realizzati attraverso il diritto derivato, hanno da un lato rafforzato la collaborazione tra la RGE ed Eurojust, ma hanno anche provveduto a favorire le premesse per una maggiore verticalizzazione e incisività di Eurojust . A tali strutture dovrebbe in futuro affiancarsi anche una Procura europea (art. 86 TFUE) con competenze in materia di reati che ledono gli interessi finanziari dell‘Unione.
376 Conclusioni del Consiglio europeo di Tampere, punto 46.
377
La struttura, le funzioni e le reciproche relazioni tra tali organismi saranno oggetto di analisi più approfondita nell‘ambito delle sezioni successive della trattazione; in questa sede si da solo evidenza del loro contributo rispetto all‘applicazione del mandato d‘arresto europeo poiché tali rilievi possono essere utili per
148
Eurojust, ad esempio, è un attore che esercita un‘importante funzione strumentale rispetto all‘applicazione pratica del mandato; sulla base dei dati riportati all‘interno del
Rapporto sull‘attività 2011, i casi riguardanti l'esecuzione di mandati di arresto europei
costituiscono circa il 18% di tutti i casi demandati all‘Unità;378 in generale, si tratta di richieste di assistenza tecnica da parte degli Stati membri rispetto all‘applicazione pratica di tale strumento o di pareri emessi in caso di concorrenza tra mandati di arresto europei. Inoltre, molti sono i casi concernenti l‘applicazione dell‘art. 17 della decisione quadro,379 secondo il quale se uno Stato membro non è in grado di rispettare i termini stabiliti, esso è tenuto a informare Eurojust, indicando i motivi del ritardo. In particolare, nella gestione di casi urgenti, che si verificano di frequente poiché le persone di cui si richiede la consegna sono spesso in detenzione preventiva, Eurojust gioca un ruolo chiave facilitando lo