Nel quadro dell‘ordinamento giuridico dell‘Unione, la costruzione di un comune spazio di giustizia e sicurezza ha determinato un radicale riassetto dei tradizionali meccanismi di cooperazione giudiziaria. Questi, infatti, sono stati soppiantati da un inedito impianto che fa perno su due meccanismi diametralmente opposti, le cui funzioni, tuttavia, vengono svolte in stretta sinergia per rispondere a una finalità comune, ossia, evitare che le differenze risultanti dai diversi ordinamenti giuridici possano essere d‘ostacolo alla considerata propria dell‘art 3 della stessa Convenzione, il quale vieta la tortura nonché i trattamenti inumani e degradanti. Per questa ragione, il ricorso proposto dinanzi alla Corte poggiava sulla difesa del rispetto dell‘art. 3, sottolineando come nel dare esecuzione alla richiesta di estradizione, il Regno Unito avrebbe esposto il sig. Soering a un tale rischio. La permanenza prolungata nel cosiddetto ―braccio della morte‖, infatti, sarebbe stata all‘origine della syndrome de couleur de la morte, configurabile nell‘opinione della Corte a una delle fattispecie vietate a norma dell‘art. 3 CEDU.
257 Si veda la sentenza della Corte Internazionale di Giustizia nel caso Immunités jurisditionelles de l‘État
(Allemagne c. Italie; Grèce intervenant del 3 febbraio 2012) .
258 A partire dal Consiglio europeo di Tampere sono state gettate le basi per la costruzione di uno spazio, in
cui fosse possibile fruire delle libertà garantite dal Trattato in condizioni di sicurezza e giustizia. Per raggiungere questo obiettivo nuove misure dovevano essere adottate per evitare che i criminali potessero sfruttare le differenze esistenti tra i sistemi giudiziari degli Stati membri, per favorire il rispetto e l‘esecuzione delle sentenze nel territorio dell‘Unione e per provvedere nella misura del possibile a rendere gli ordinamenti giuridici degli Stati membri maggiormente compatibili e convergenti. In particolare, il Consiglio europeo aveva sottolineato la necessità di una mobilitazione congiunta di forze di polizia e strutture giudiziarie, affinché fosse resa disagevole per la criminalità la possibilità di trovare rifugio o di occultare i proventi di reato all'interno dell'Unione. Consiglio Europeo Di Tampere 15 e16 Ottobre 1999, Conclusioni della Presidenza, punti 5 e 6.
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cooperazione.259 Da una parte, l‘armonizzazione persegue un tale fine mirando al livellamento delle differenze tra sistemi giuridici;260 dall‘altra, in posizione antitetica il principio di mutuo riconoscimento opera a partire da tali divergenze.261
Malgrado il rapporto di complementarità che ne permea l‘utilizzo, tra i due meccanismi si è sempre registrato un vistoso décalage, che vede i tentativi di armonizzazione essere relegati a una funzione prevalentemente suppletiva. L‘eliminazione delle diversità tra sistemi normativi nazionali, del resto, è un obiettivo ambizioso, poiché equivale a sfumare i tratti che definiscono la fisionomia di un Paese, soprattutto in un settore sensibile quale quello penale; per questa ragione, a livello politico una tale prospettiva non è mai stata incoraggiata in maniera effettiva. Gli interventi realizzati fino all‘entrata in vigore del Trattato di Lisbona sono stati poco sistematici e generalmente conseguenti a esigenze di ordine congiunturale; inoltre, anche nella fase immediatamente successiva le modifiche intervenute non si sono distinte per una carattere radicale. Le novità apportate dal Trattato di riforma risiedono essenzialmente nel processo di decision-
making utilizzato per l‘adozione degli strumenti giuridici finalizzati al ravvicinamento,262
piuttosto che nell‘ampliamento della loro portata. Sul piano del diritto materiale si è registrata un‘estensione delle forme di criminalità rispetto alle quali l‘Unione è legittimata ad adottare norme armonizzatrici263 e, oltre a ciò, non è certamente da sottostimare l‘apertura verso l‘approssimazione degli aspetti di natura procedurale prefigurata dall‘art. 82 (2) TFUE.264 Ciò nonostante, l‘azione strumentale esercitata a livello della prassi dagli
259 MITSILEGAS V., The constitutional implications of mutual recognition in criminal matters in the EU, in
Common Market Law Review, 43, Rev (2006), 1278.
260 Consiglio Europeo Di Tampere 15 e16 Ottobre 1999, Conclusioni della Presidenza, punto 48. 261 Consiglio Europeo Di Tampere 15 e16 Ottobre 1999, Conclusioni della Presidenza, punto 33.
262 Il Trattato di riforma prevede infatti l‘utilizzo della procedura legislativa ordinaria che implica il ricorso
alla maggioranza qualificata piuttosto che all‘unanimità e la co-decisione del Parlamento Europeo. Un tale cambiamento, se non altro, produrrà una velocizzazione delle procedure finalizzate all‘adozione di atti di armonizzazione. Vedi sul punto MITSILEGAS V., EU criminal Law, 2009, p. 112.
263 Si pensi, ad esempio, alla sostituzione della locuzione ―criminalità organizzata‖ con quella, più generale,
di ―sfere di criminalità particolarmente grave che presentano dimensione transnazionale‖ o, ancora, all‘ampliamento dell‘elenco di condotte rispetto a quello previsto nelle precedenti versioni del Trattato. Nella versione precedente del Trattato, tale elenco di condotte era sancito all‘art. 29.1 c. 2 TUE.
264 L‘art. 82.2 TFUE stabilisce espressamente che, laddove necessario per facilitare il riconoscimento
reciproco delle sentenze e delle decisioni, l‘Unione potrà stabilire norme minime in materia di ammissibilità reciproca delle prove, di diritti della persona nella procedura penale, di diritti delle vittime della criminalità o su altri elementi specifici della procedura penale. Tali elementi vanno individuati in via preliminare dal Consiglio, mediante sua decisione, da adottare con delibera all'unanimità e previa approvazione del Parlamento europeo.
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strumenti giuridici che promuovono l‘armonizzazione normativa ha subito (e continua a subire) battute d‘arresto.
Tra gli elementi di criticità emersi, ad esempio, sono venute in rilievo le difficoltà relative all‘incorporazione delle definizioni di talune tipologie di reato all‘interno degli ordinamenti nazionali. A titolo di esempio, si osservino le vicende che hanno interessato i processi di attuazione della Decisione quadro relativa alla lotta contro lo sfruttamento
sessuale dei bambini e la pornografia infantile.265 Sebbene questa stabilisca una definizione comune di ―pornografia infantile‖,266
sulla base dei rilievi effettuati della Commissione, tale tipologia di reato non è stata incorporata all‘interno delle legislazioni nazionali di diversi Stati membri.267 Accanto a ciò, non poche complicazioni generalmente
265 Decisione quadro 2004/68/GAI del Consiglio, del 22 dicembre 2003, relativa alla lotta contro lo
sfruttamento sessuale dei bambini e la pornografia infantile.
266 Art. 1 lett b) Decisione quadro 2004/68/GAI. 267
La Relazione della Commissione indica la Repubblica ceca, l‘Estonia, la Lettonia, la Lituania, il Lussemburgo, la Polonia, la Spagna e la Svezia. Relazione della Commissione ai sensi dell'articolo 12 della decisione quadro del Consiglio del 22 dicembre 2003 relativa alla lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pornografia infantile [COM(2007) 716 def.]. Si segnala che di recente, la decisione quadro 2004/68/GAI è stata sostituita dalla Direttiva 2011/92/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 dicembre 2011 , relativa alla lotta contro l‘abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia minorile, e che sostituisce la decisione quadro 2004/68/GAI del Consiglio, GU L 335 del 17.12.2011, pagg.
1–14. La nuova direttiva è uno dei risultati ottenuti a partire del Programma di Lavoro della Commissione
UE per il 2009, nell‘ambito del quale è stato proposto di incrementare il livello di protezione dei minori attraverso un processo di revisione della Decisione quadro 2004/68/GAI. Questo processo è stato condotto parallelamente ai lavori di revisione della Decisione quadro del Consiglio 2002/629/GAI, relativa al traffico di esseri umani, sostituita oggi dalla Direttiva 2011/36/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 aprile 2011. I due strumenti infatti presentano alcuni punti di contatto, poiché alcune vittime minorenni della tratta sono frequentemente vittime di reati commessi in materia di abuso o sfruttamento sessuale. La Direttiva 2011/92 è stata promossa in ragione dell‘esigenza di innalzare il livello di protezione dei minori, anche alla luce dei nuovi standard di prevenzione e contrasto previsti dalla Convenzione del Consiglio d‘Europa sulla protezione dei minori dall‘abuso e dallo sfruttamento sessuale (Convenzione di Lanzarote). Il precedente strumento, infatti, sebbene precedesse un‘approssimazione minima delle legislazioni nazionali, non prevedeva le necessità di contrasto a nuove forme d‘abuso perpetrate attraverso il ricorso alle tecnologie informatiche, né eliminava gli ostacoli all‘azione penale da condurre al di fuori del territorio nazionale di un singolo Stato membro. Numerose le novità previste, tra le quali si collocano: l‘introduzione del cosiddetto
―grooming‖ on line, ossia, il reato di adescamento di minore anche attraverso l‘utilizzo della rete internet; la
definizione del reato di ―turismo sessuale‖; la definizione di modalità per contrastare la distribuzione di materiale pedopornografico sul web e, infine, l‘introduzione di misure finalizzate a migliorare l‘esercizio dell‘azione penale contro gli autori dei reati (ad esempio, possibilità di avviare procedimenti in tutti gli Stati membri fino al raggiungimento della maggiore età da parte delle vittime, di fare ricorso a efficaci strumenti d‘indagine nonché di istituire unità speciali per l‘identificazione delle piccole vittime).
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sorgono rispetto alla formulazione di pene contro la criminalità organizzata, in particolare in ragione del carattere vago che contraddistingue queste ultime. Solitamente, infatti, gli Stati non sono soggetti che a un generico obbligo di provvedere alla definizione di pene ―effettive, proporzionali e dissuasive‖. La ragione di tale indeterminatezza risiede naturalmente in giustificazioni di ordine culturale; il medesimo crimine può essere percepito in modi differenti all‘interno dell‘ordinamento giuridico di ciascuno Stato membro e, di conseguenza, a livello nazionale viene portato avanti il tentativo di preservare il diritto di irrogare la pena ritenuta più consona sulla base di parametri interni.268 La difficoltà a superare una tale tendenza, del resto, è emersa con chiarezza anche laddove il legislatore dell‘Unione ha operato con un approccio definitorio più rigoroso. A titolo di esempio, si consideri ancora una volta la normativa dell‘Unione in materia di lotta contro l‘abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia minorile. Da un lato, è possibile osservare come tanto la Decisione quadro 2004/68/GAI quanto la nuova Direttiva 2011/92/UE (che sostituisce la decisione quadro) stabiliscano dei parametri entro i quali gli Stati membri dovrebbero fissare le pene minime e massime per le tipologie di reato previste. Dall‘altro, l‘analisi dei testi rileva ancora una volta il saldo ancoraggio al principio di sovranità statale; il livello di protezione e la punibilità di tali fattispecie, infatti, restano strettamente connesse alla cosiddetta età del consenso sessuale, ossia, la soglia di età al di sotto della quale è vietato compiere atti sessuali con un minore che, sulla base dell‘art. 2 lett b) della Direttiva in esame è stabilita ai sensi della normativa nazionale.269
Al di là dei problemi di applicazione suesposti, è lo stesso Trattato sul Funzionamento ad attribuire all‘armonizzazione un ruolo che, sebbene rilevante, appare tuttavia periferico. Come anticipato nel capitolo precedente, sebbene l‘articolo 82 TFUE presenti il ravvicinamento normativo e il mutuo riconoscimento quali pilastri della cooperazione giudiziaria in materia penale, la medesima disposizione non manca di
268 OBOKATA T., Key principles to combat transnational organised crime, in Common Market Law review,
48: [801-828], 2011, p. 808.
269 Vedi art. 2 lett b) della Direttiva 2011/92/UE. L‘età per il consenso sessuale varia a seconda degli Stati
membri dai 13 anni in Spagna ai 17 in Irlanda (Austria 14, Belgio 16, Repubblica ceca 15, Danimarca 15, Estonia 14, Finlandia 16, Francia 15, Germania 16, Ungheria 14, Irlanda 17, Italia 14, Lettonia 16, Lituania 14, Lussemburgo 16, Paesi Bassi 16, Polonia 15, Slovacchia 15, Slovenia 15, Spagna 13, Svezia 15, Regno Unito 16). Tali disomogeneità influiscono in maniera determinante rispetto al funzionamento degli strumenti di cooperazione giudiziaria in materia penale a livello europeo, in quanto incidono sul rapporto di fiducia reciproca tra Stati. Sul punto vedi la Relazione della Commissione ai sensi dell'articolo 12 della decisione quadro del Consiglio del 22 dicembre 2003 relativa alla lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pornografia infantile, COM(2007) 716 def.
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introdurre una sorta di gerarchia tra i due strumenti, palesando il ruolo ancillare svolto dall‘armonizzazione rispetto al buon funzionamento del principio di riconoscimento reciproco.270 In buona sostanza, anche a Lisbona si da conferma tanto sul piano giuridico che politico,271 della predilezione per soluzioni che non vadano in direzione di un livellamento delle differenze, quanto piuttosto verso una loro accettabile coesistenza.272
Su tali basi, le più recenti modifiche sembrano smentire gli approcci teorici che vedono i due modelli di integrazione come autonomi o che tendono a guardare al mutuo riconoscimento come a una sorta di ―functional alternative‖ all‘approssimazione normativa.273 Al contrario, ciò che emerge è il carattere strumentale che si vuole attribuire dell‘armonizzazione rispetto alla corretta attuazione degli strumenti giuridici che danno
270 Ciò senza contare che il Trattato pone ulteriori limiti e condizioni alla competenza armonizzatrice
dell‘Unione. Ad esempio, è prevista una vera e propria clausola di salvaguardia che consente di bloccare un progetto di direttiva, qualora uno Stato membro ritenga che questa possa incidere su aspetti fondamentali del proprio ordinamento giuridico penale. Vedi TFUE, artt. 82 (3) e 83 (3). Nello specifico si prevede la sospensione della procedura legislativa e viene investito della questione il Consiglio europeo. Decorsi quattro mesi, l‘eventuale mancato raggiungimento di un accordo avrà quale possibile soluzione l‘avvio di una procedura di cooperazione rafforzata ad opera di almeno nove Stati membri, per la quale l‘autorizzazione a procedere del Consiglio si considererà concessa. Tra l‘altro, la possibilità di ricorrere ai cosiddetti freni d‘emergenza unita alla peculiare posizione assunta da Regno Unito, l‘Irlanda e la Danimarca, con riferimento alle disposizioni del Titolo V del TFUE, rischia di generare situazioni di squilibrio all‘interno dello spazio LSG. Sul punto vedi WEYEMBERGH A., La peine dans l‘Union européenne: quel équilibre entre
reconnaissance mutuelle et rapprochement des législations, in La peine dans tous ses états. Hommage a Michel van de Kerchove, TULKENS F., CARTUYVELS Y. GUILLAIN C. (a cura di), 2011, pp. 187-188.
271 Il longevo percorso di sviluppo del principio culmina a Lisbona con la collocazione del mutuo
riconoscimento tra le fonti di diritto primario. TFUE artt. 67 (3) e 82 (1).
272 FICHERA, The European Arrest Warrant and the sovereign state: a marriage of convenience?, in
European Law Journal, 15, 2009, p. 77. Si vedano i seguenti strumenti a carattere strategico e programmatico: Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo del 24 marzo 2000, COM (2000) 167 def.; Prevenzione e controllo della criminalità organizzata. Strategia dell'Unione europea per l'inizio del nuovo millennio, in GUCE C 124 del 03 maggio 2000, p.1 ss. Programma dell‘Aia: rafforzamento della libertà, della sicurezza e della giustizia nell‘Unione europea, in GUUE C 53 del 3 marzo 2005, p. 1 ss.; Comunicazione sul reciproco riconoscimento delle decisioni giudiziarie in materia penale e il rafforzamento della reciproca fiducia tra Stati membri, COM(2005) 195 definitivo.
273 In questa chiave alternativa, o addirittura sostitutiva, l‘esecuzione di decisioni adottate all‘interno di un
ordinamento straniero si tradurrebbe in un‘accettazione delle differenze esistenti tra i vari sistemi nazionali e renderebbe superfluo qualunque processo di armonizzazione .Per una tale impostazione si veda FICHERA M., The Implementation of the European Arrest Warrant in the European Union: Law, Policy and Practice,
Cambridge, 2011, pp. 48-50. Si veda anche VOGEL J., Why is the harmonisation of penal law necessary?, in
KLIP A., VAN DER WILT H. (a cura di), Harmonisation and harmonising measures in criminal law, 2002, p. 63.
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applicazione al mutuo riconoscimento. In questa chiave, dunque, si guarda all‘armonizzazione come processo che va ad incidere con efficacia positiva nel rafforzamento della fiducia tra Stati e, di conseguenza, sulla funzionalità degli strumenti di reciproco riconoscimento.274
L‘operatività del riconoscimento reciproco comporta la piena fungibilità della decisione adottata dall‘autorità nazionale di uno Stato membro all‘interno di un diverso Stato di esecuzione, anche in assenza di una perfetta coincidenza dei precetti normativi nazionali tra i due ordinamenti, sia sostanziali che procedurali. Su tali basi, non possono costituire una condizione ostativa né l‘assenza all‘interno dello Stato di esecuzione di un'autorità analoga,275 né l‘eventuale propensione dell‘autorità omologa ad adottare una decisione totalmente differente in un caso comparabile.276 Diversamente, sono richiesti solo controlli minimali, per lo più di natura formale, considerandosi sufficiente la sola corrispondenza delle garanzie procedurali e dei principi sui quali si fondano i sistemi Statali interessati.277
Naturalmente, fondare l‘edificazione dello Spazio LSG sulla presunzione che gli Stati membri siano pronti a riconoscere come proprio ciò che generalmente viene concepito ―altro‖ costituisce un progetto di non facile realizzazione.278
L‘impatto sulle caratteristiche proprie della sovranità, infatti, è elevato, in quanto l‘applicazione del principio altera in maniera radicale i tradizionali meccanismi sui quali poggia la cooperazione giudiziaria tradizionale in materia penale. Di fatto, gli strumenti giuridici che
274 È opportuno segnalare che un tale rapporto è affatto univoco. Accanto alla funzione servente esercitata
dall‘armonizzazione normativa, si colloca una sorta di effetto trainante del mutuo riconoscimento rispetto al processo di ravvicinamento, che a sua volta trae beneficio dal concreto operare degli strumenti giuridici che a tale principio danno applicazione. Del resto, già nelle Conclusioni di Tampere era possibile cogliere i segnali di un tale relazione, laddove il Consiglio europeo nel proclamare il mutuo riconoscimento quale pietra angolare dello spazio giudiziario europeo, andava ad estendere (sebbene a livello meramente politico) gli ambiti normativi, entro i quali l‘Unione può esercitare la propria azione armonizzatrice (Conclusioni del Consiglio Europeo di Tampere, punto 48). Sul punto vedi ASP P., Mutual recognition and the development
of criminal law cooperation within the EU, in HUSABØ E.J., STRANDBAKKEN A. (a cura di ), Harmonisation of criminal law in Europe, 2005, p. 33. Vedi anche TAUPIAC-NOUVEL G., Le principe de reconnaissance mutuelle des décisions répressives dans l‘Union européenne, L.G.D.J., 2011, pp. 112-113.
275 O un'autorità in grado di adottare il medesimo tipo di decisione.
276 Comunicazione della Commissione Riconoscimento reciproco delle decisioni definitive in materia
penale, COM(2000) 495 definitivo, Bruxelles, 26.7.2000, p. 4.
277 AMALFITANO C., Spazio giudiziario europeo e libera circolazione delle decisioni penali, in Studi
sull‘integrazione europea, n. 1 – 2009/anno IV, p 75.
278 SICURELLA R., Diritto penale e competenze dell‘Unione europea. Linee guida di un sistema integrato
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attuano il mutuo riconoscimento esprimono una rinuncia all‘utilizzo della richiesta e permettono il mantenimento dei soli controlli funzionali a verificare che i principi cardine dell‘ordinamento interno siano rispettati.279
Ne deriva come il tentativo di applicazione analogica della ―nouvelle approche‖, che tanto successo aveva avuto nel settore del mercato interno,280 non possa tradursi in una trasposizione del principio sic et simpliciter all‘interno dello Spazio LSG.281 Il reciproco riconoscimento, del resto, ―pur prendendo spunto dall‘astratto settore della cooperazione
tra Stati, si concretizza nella più tangibile delle garanzie individuali e porta alla verifica di standard comuni nell‘ambito dei diritti soggettivi‖.282
Una tale operazione, pertanto, implica un cambio qualitativo che interessa tanto il funzionamento del principio che
279
L‘introduzione del principio di riconoscimento reciproco all‘interno del settore della cooperazione giudiziaria, avvenuta con il Consiglio Europeo di Tampere, opera una importante alterazione dei meccanismi sui quali poggia la cooperazione giudiziaria tradizionale in materia penale. Quest‘ultima poggia su un meccanismo farraginoso e i cui esiti sono caratterizzati da un alto margine di incertezza; infatti, il sistema tradizionale della cooperazione giudiziaria penale è costruito attorno a una serie di strumenti internazionali, tutti caratterizzati da quello che può essere definito il ―principio della richiesta‖, sulla base del quale uno Stato presenta una richiesta a un altro Stato, e questo ha la facoltà di decidere se dare seguito o meno a tale richiesta. Le norme che regolano tali passaggi variano all‘interno dei diversi ordinamenti giuridici nazionali, oscillando da un maggior livello di rigidità a situazioni in cui è possibile avvalersi di maggiori margini di manovra. A prescindere da tali disomogeneità, lo Stato richiedente è tenuto ad aspettare la risposta di cui sopra al fine di ottenere gli elementi di cui l‘autorità nazionale necessità per dare avvio a un procedimento penale. Vedi Comunicazione della Commissione Riconoscimento reciproco delle decisioni definitive in
materia penale, COM(2000) 495 definitivo, Bruxelles, 26.7.2000. Sul punto vedi PEERS S., Mutual recognition and criminal law in the European Union: has the Council got it wrong?, in Common market Law
Review, 2004, p. 10.
280 Il principio è da tempo soggetto ad applicazione nel quadro del diritto internazionale privato, prima terra
d‘elezione del mutuo riconoscimento. Molteplici sono stati gli accordi internazionali e i regolamenti sull‘esecuzione di decisioni giudiziarie adottate da giurisdizioni estere. Nel 1985, con il Libro Bianco sul
completamento del mercato interno (COM (85) 301 f), la Commissione europea inaugura ―la nouvelle
approche‖ nel settore del mercato interno. Di seguito sarà la volta dell‘applicazione del principi al settore della cooperazione giudiziaria in materia civile, in ragione degli stretti legami con le prospettive di sviluppo del mercato comune. Alla luce del successo ottenuto attraverso la progressiva applicazione di tale principio a