Ad oggi, è possibile parlare di ―cooperazione informativa‖382
per indicare una forma di collaborazione che, sebbene meno indagata in dottrina rispetto agli altri strumenti di cooperazione in materia penale, ha assunto un ruolo essenziale rispetto allo sviluppo dello Spazio LSG, in particolare, per l‘efficace ed efficiente funzionamento della cooperazione delle autorità preposte all‘applicazione della legge.
Negli ultimi anni imponenti sforzi sono stati realizzati dall‘Unione rispetto alla costruzione di un regime comune di sicurezza, che trova il proprio perno in un sistema di scambio transnazionale di informazioni.383 L‘edificazione di tale regime rappresenta uno dei sintomi più visibili della cosiddetta ―deriva securitaria europea‖, maturata nel corso dell‘ultimo decennio,384
e trova terreno fertile per il proprio sviluppo nella concomitanza di
382 Per una approfondita analisi dello sviluppo della cooperazione informativa si veda PERONI F., GIALUZ
M., (a cura di) Cooperazione informativa e giustizia penale nell' Unione Europea, 2009. L‘opera costituisce il risultato del progetto PRIN 2005, dedicato al tema ―Protezione dei dati personali e processo penale‖, e realizzato dall‘unità di ricerca dell‘Università di Trieste.
383 Vedi HEMPEL L., CARIUS M., ILTEN C., Exchange of information and data between law enforcement
authorities within the European Union,
www.statewatch.org/news/2009/apr/Study_Exchange%20of%20information%20and%20data%20between%2 0law%20enforcement%20authorities%20within%20the%20EU_EN.pdf, p. 13. Citato in GIALUZ M., La
cooperazione informativa quale motore del sistema europeo di sicurezza, in PERONI F., GIALUZ M., (a
cura di) Cooperazione informativa e giustizia penale nell' Unione Europea, p 17
384 L‘espressione è di BUZZELLI S., Processo penale europeo, in Enciclopedia del diritto. Annali, II.1,
2008, p. 707. Va segnalato che una parte della dottrina ritiene riduttivo concepire il rafforzamento delle politiche di sicurezza registratosi dal 2001 in poi in senso meramente reattivo. Si ritiene piuttosto che l‘evoluzione realizzata da Tampere in poi debba essere interpretata tenendo conto del crescente desiderio di individuare una nuova ―grande idea‖ che mobilitasse il supporto all‘UE, nel momento in cui i due grandi motori del processo di integrazione stavano ―perdendo freschezza (se non rilevanza). Tale ―grande idea‖ potrebbe essere stata individuata proprio nell‘obiettivo della tutela della sicurezza individuale. Sul punto vedi WALKER N., Freedom, Security and Justice‖, in DE WITTE B. (a cura di), Ten reflections on the
constitutional Treaty of the Europe, European University Institute, 2003, p. 162. Vedi anche MORGAN G., The Idea of a European Superstate. Public Justification and European Integration, 2005, p. 143.
151
una serie di fattori quali la nascita di un ―criminal–geographic space‖385 venutosi a determinare con l‘abolizione dei confini interni; l‘aumento esponenziale di informazioni e dati capaci di circolare in ambiente informatico e di essere agevolmente immagazzinati; la sempre maggiore diffusione delle attività di intelligence led policing,386 fondate sull‘analisi strategica di tutte le informazioni disponibili.
Il dibattito sulle modalità attraverso le quali garantire la libera circolazione di dati e informazioni è stato avviato ormai da tempo; già nel corso degli anni ‘90, la firma della Convenzione di applicazione dell‘accordo di Schengen, aveva stabilito non solo l‘istituzione del Sistema di informazione Schengen-SIS ma anche nuove possibilità di scambio diretto di informazioni tra le autorità di polizia.387 Negli anni a seguire, l‘attività dell‘Unione in questo settore è stata caratterizzata dalla realizzazione di diverse iniziative388 e ha conosciuto una fase di picco a seguito degli attentati terroristici
385
Vedi HEMPEL L., CARIUS M., ILTEN C., Exchange of information and data between law enforcement
authorities within the European Union,
www.statewatch.org/news/2009/apr/Study_Exchange%20of%20information%20and%20data%20between%2 0law%20enforcement%20authorities%20within%20the%20EU_EN.pdf, p. 13. Citato in GIALUZ M., La
cooperazione informativa quale motore del sistema europeo di sicurezza, in PERONI F., GIALUZ M., (a
cura di) Cooperazione informativa e giustizia penale nell' Unione Europea, p 17.
386
Si tratta di un modello di policing che poggia sulle attività di risk assessment e di risk management. DE LINT W., Intelligence in Policing and Security: Reflections on Scholarship, in Policing & Society, Vol. 16, n. 1, March 2006, 1-6. Sebbene non esista generalizzato accordo sul contenuto di tale nozione, la definizione più comunemente accettata è la seguente: ―a strategic, future-oriented and targeted approach to crime
control, focusing upon the identification, analysis and ‗management‘ of persisting and developing problems or risks‖.
387 Vedi Convenzione di Applicazione dell‘Accordo di Schengen, artt. 39 e 46. Di seguito, l‘introduzione
della Convenzione Europol, poneva le basi per l‘edificazione di un organismo nell‘ambito del quale potesse essere agevolato lo scambio di informazioni fra Stati membri (art. 3.1). Passi successivi vennero realizzati rispettivamente con la Convenzione sull‘assistenza giudiziaria in materia penale che riprende l‘istituto dello scambio di informazioni (art. 7) e con la decisione istitutiva di Eurojust. Si segnale che la strategia di law
enforcement informations sharing è rintracciabile, sia pure in nuce, nella Convenzione sull‘assistenza
giudiziaria in materia penale che, nel 2000, è stata adotta con l‘intento di sviluppare le modalità cooperative delineate dalla Convenzione di Strasburgo del 20 aprile 1959. Il principio generale affermato è quello secondo cui le richieste di assistenza giudiziaria e tutti gli scambi di informazioni dovrebbero avvenire con rapporti diretti tra le autorità giudiziarie territorialmente competenti per la presentazione delle istanze e della loro esecuzione. Il problema della Convenzione.
388 Si fa riferimento in particolare: all‘introduzione della Convenzione Europol, poneva le basi per
l‘edificazione di un organismo nell‘ambito del quale potesse essere agevolato lo scambio di informazioni fra Stati membri (art. 3.1); alla Convenzione sull‘assistenza giudiziaria in materia penale che riprende l‘istituto dello scambio di informazioni (art. 7) e alla decisione istitutiva di Eurojust.
152
verificatisi nei primi anni del nuovo millennio. Infatti, com‘era prevedibile, un nuovo accresciuto interesse si è riverberato all‘interno dell‘attività di programmazione legislativa in elaborazione durante gli stessi anni.
Il Programma dell‘Aia, del 2004, ha attribuito un‘inedita centralità alla cooperazione informativa nel sistema europeo di sicurezza. In tale sede, per la prima volta il Consiglio europeo ha affermato la necessità di adottare un approccio innovativo rispetto allo scambio transfrontaliero di informazioni in materia di applicazione della legge, sottolineando che ―il
fatto che le informazioni attraversino le frontiere non dovrebbe più, di per sé, essere rilevante‖.389 Nella medesima occasione, inoltre, è stata data precisa indicazione dei principi ispiratori che devono informare l‘azione dell‘Unione in tale settore, primo tra tutti il principio di disponibilità delle informazioni390 utili all‘attività di indagine e prevenzione.391
Sebbene in linea di massima il Programma definito all‘Aja sia sempre stato etichettato per una certa vaghezza e genericità,392 questi ultimi rilievi consentirebbero di riconoscere nel documento un certo carattere innovatore, benché circoscritto agli scenari prefigurati in questo specifico settore. Il Consiglio europeo infatti sancisce attraverso tale strumento che lo scambio di informazioni dovrebbe sfruttare appieno le nuove tecnologie e, se del caso,
389
Programma dell‘Aja, paragrafo 2.1. Di seguito, la medesima posizione è stata ampiamente riconfermata, se non amplificata, anche all‘interno del programma di Stoccolma, che in numerosissimi punti pone l‘accento sulla gestione del flusso di informazioni.
390 Il principio di disponibilità delle informazioni appare legato a filo doppio al principio di solidarietà. Nello
specifico, l‘applicazione del principio di solidarietà a tale settore si declina nello sviluppo da parte degli Stati membri di un‘attitudine a condividere tali informazioni allo scopo di evitare il verificarsi di episodi di impunità. Sul punto vedi RINOLDI D., Lo spazio di liberatà sicurezza e giustizia, in DRAETTA U., PARISI N., Elementi di diritto dell'Unione Europea. Parte speciale. Il diritto sostanziale, 2010, (pp. 5-93).
391 Vedi VERMEULEN, Avalaibility of Law enforcement information in the European Union. Between
Mutual recognition and equivalent right of access, 2005. Una seconda linea direttrice indicata all‘interno del
Programma dell‘Aja al fine di promuovere lo scambio di informazioni consiste nell‘investimento sulle tecnologie e sullo sviluppo dei sistemi informativi centralizzati (ad esempio il Sistema di informazione sui visti - VIS, con l‘incorporazione dei dati biometrici, la massimizzazione dell‘efficacia dei sistemi di informazione dell‘Unione VIS, SIS II, Eurodac e la loro eventuale interoperabilità). Vedi Programma dell‘Aja, paragrafo 1.7.2.
392 In effetti il carattere generico del programma aveva indotto parte della dottrina a ribattezzare ―the Hague
Programme‖, come ―the Vague Programme‖. In tal senso SALAZAR L., La costruzione di uno spazio penale
comune europeo, in GRASSO G., SICURELLA R. (a cura di) Lezioni di diritto penale europeo, 2007, p.
455. Sul punto si veda anche PACIOTTI E., Quadro generale della costruzione dello spazio di libertà,
sicurezza e giustizia, in AMATO G., PACIOTTI E. (a cura di) Verso l‘Europa dei diritti. Lo spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia, 2005, p. 31.
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avvalersi dell‘accesso reciproco o dell'interoperabilità393
di basi di dati nazionali. In alternativa, viene contemplato tra le modalità disponibili l'accesso diretto (on-line) alle basi di dati centrali dell'UE già esistenti, quali ad esempio il SIS.394
L‘UE non può porsi come attore autonomo nell‘ambito delle attività di law
enforcement, come affermato in dottrina il suo contributo costituisce "a qualitative addition to the repressive branch of the National systems of criminal justice‖,395 pertanto, in concreto il principio di disponibilità può trovare attuazione nelle forme in cui attualmente si esplica la cooperazione informativa,396 sul piano orizzontale e su quello verticale.
393
Si noterà come il Programma dell‘Aja tenda a porre l‘accento sull‘accesso diretto piuttosto che sull‘interoperabilità, poiché mentre il concetto di accesso diretto viene chiarito all‘interno del paragrafo 2.1 laddove si afferma che ―in tutta l'Unione, un ufficiale di un servizio di contrasto di uno Stato membro che ha
bisogno di informazioni nell'esercizio
delle sue funzioni può ottenere tali informazioni da un altro Stato membro, e che il servizio di contrasto nell'altro Stato
membro che dispone di tali informazioni è tenuto a trasmettergliele per i fini dichiarati, tenendo conto dei requisiti relativi alle indagini in corso nel suddetto Stato‖; diversamente, non sono disponibili dettagli
ulteriori per ciò che il Consiglio intenda per sistemi interoperabili. Lo stesso concetto compare all‘interno della Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo del 24 novembre 2005, concernente il miglioramento dell‘efficienza e l‘incremento dell‘interoperabilità e delle sinergie tra le banche dati europee nel settore della giustizia e degli affari interni. Anche in questo caso però la definizione fornita appare vaga, nei termini di ―capacità dei sistemi informatici, e dei processi operativi da questi supportati, di
scambiare dati e di condividere informazioni e conoscenze‖ e come tale poco utile per tracciare un confine
netto tra i due approcci stabiliti dal Consiglio. Del resto, la propensione a un utilizzo più circoscritto dell‘interoperabilità verrebbe giustificata dal fatto che attraverso un‘accezione ampia della nozione, l‘autorità di contrasto di uno Stato membro si troverebbe nella condizione di poter non solo accedere all‘archivio straniero ma anche di modificarlo eventualmente. Sul tema CIAMPI S., Principio di disponibilità e
protezione dei dati personali nel ―terzo pilastro‖ dell‘Unione europea, in PERONI F., GIALUZ M., (a cura
di) Cooperazione informativa e giustizia penale nell' Unione Europea, pp. 42 e ss.
394 Il Consiglio specifica che sarebbe auspicabile l‘accesso alle basi di dati UE esistenti anche a Europol;
inoltre che l‘eventuale creazione di nuove basi di dati centralizzate a livello europeo dovrebbe essere effettuata solo a seguito di studi che ne dimostrino il valore aggiunto. Vedi Programma dell‘Aja, paragrafo 2.1.
395 FLETCHER M., LÖÖF R., GILMORE B., EU Criminal Law and Justice, 2008, p. 46.
396 GIALUZ M., La cooperazione informativa quale motore del sistema europeo di sicurezza, in PERONI F.,
154
In linea di massima, questa può assumere un duplice carattere, a seconda che interessi la sua dimensione statica o quella dinamica.397 Nel primo caso, l‘applicazione del principio di disponibilità si concreta in un generale obbligo per lo Stato membro di conservazione dei dati e delle informazioni rilevanti ai fini della prevenzione e della lotta alla criminalità; infatti, l‘attività dell‘Unione nell‘ambito di questo profilo è stata diretta all‘adozione di strumenti normativi finalizzati alla raccolta e all‘archiviazione di dati.
Uno dei più noti esempi398 è costituito dall‘adozione di alcune misure contenute nella
Decisione quadro 2009/315/GAI, relativa all‘organizzazione e al contenuto delle
informazioni estratte dal casellario giudiziario,399 il cui principale obiettivo è quello di migliorare gli scambi di informazioni fra gli Stati membri relativamente alle condanne iscritte nei rispettivi casellari.400 Nello specifico, vengono definite le modalità attraverso le quali lo Stato membro che emette una condanna nei confronti del cittadino di un diverso Stato membro, deve trasmettere le informazioni concernenti tale condanna allo Stato di cui è cittadino il soggetto condannato. In sostanza, lo Stato di condanna è tenuto a notificare in maniera tempestiva l‘iscrizione nel casellario allo Stato di cittadinanza; inoltre, su richiesta di quest‘ultimo ha l‘obbligo di trasmettere anche tutte le informazioni pertinenti.401
Ad ogni modo, ciò che più rileva rispetto al profilo statico della cooperazione informativa va ricercato nel contenuto dell‘art. 5 della decisione, sulla base del quale lo Stato membro di cui è cittadino il condannato ha l‘obbligo di conservare integralmente tutte le informazioni ricevute dallo Stato di condanna, che dovranno essere messe a disposizione dello ―Stato
397 Questa categorizzazione è stata proposta da Gialuz in GIALUZ M., La cooperazione informativa quale
motore del sistema europeo di sicurezza, op. cit.
398
Oltre agli esempi menzionati, rientrano nell‘attività di cooperazione statica la Direttiva 2006/24/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 marzo 2006 , riguardante la conservazione di dati generati o trattati nell‘ambito della fornitura di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico o di reti pubbliche di comunicazione e che modifica la direttiva 2002/58/CE; in particolare le misure che dispongono la conservazione
399 Decisione quadro 2009/315/GAI del Consiglio, del 26 febbraio 2009, relativa all'organizzazione e al
contenuto degli scambi fra gli Stati membri di informazioni estratte dal casellario giudiziario.
400 Attualmente, la decisione costituisce il punto di riferimento per la disciplina dello scambio di informazioni
estraibili dal casellario giudiziale, in quanto abroga la Decisione 2005/876 (artt. 12, par. 3 e 4) e va a sostituire le misure rilevanti della Convenzione europea sull‘assistenza giudiziaria (art. 22). Per un confronto GIALUZ M., Il casellario giudiziario europeo: una frontiera dell‘integrazione in materia penale, in PERONI F., GIALUZ M., (a cura di) Cooperazione informativa e giustizia penale nell' Unione Europea, 2009, p. 212. Sulla Decisione 2009/315/GAI si veda anche RIJKEN C., Re-balancing security and
Justice:protection of fondamental rights in police and judicial coopetion in criminal matters, in Common
Market Law Review 47: 1455-1492, 2010, p. 1459.
155 richiedente‖.402
Inoltre, la decisione si occupa anche della disciplina di situazioni successive all‘iscrizione, in cui possa sorgere un eventuale conflitto tra normativa nazionale rilevante degli Stati interessati; viene infatti stabilito da una parte, che lo Stato di condanna è tenuto all‘obbligo di inviare allo Stato di cittadinanza le informazioni relative alla modifica o alla soppressione delle informazioni contenute nel casellario giudiziario;403 dall‘altra, che la modifica o la soppressione di tali informazioni ―dà luogo a un‘identica
modifica o soppressione, da parte dello Stato membro di cittadinanza, delle informazioni conservate‖.404
Altro interessante campo di applicazione del ―dovere di conservazione‖ di informazioni e dati utili all‘attività di law enforcement è quello relativo ai dati generati dalle comunicazioni elettroniche. Tali dati, infatti, se incrociati con quelli identificativi degli utenti dei servizi possono agevolare non poco le attività di indagine.405 In particolare, rileva la Direttiva 2006/24/CE riguardante la conservazione di dati generati o trattati nell‘ambito della fornitura di servizi di comunicazione elettronica, che definisce le categorie di dati che gli Stati membri sono tenuti a conservare e a rendere disponibili a fini di indagine, accertamento e perseguimento di reati gravi, quali definiti da ciascuno Stato membro nella propria legislazione nazionale.406 Si tratta di un intervento che in dottrina è
402 Art. 11.1 della Decisione quadro 2009/315/GAI. Per ―tutte le informazioni‖ la decisione intende le
informazioni obbligatorie (che devono sempre essere trasmesse, a meno che, in singoli casi, dette informazioni siano ignote all'autorità centrale) e quelle facoltative (informazioni che devono essere trasmesse se iscritte nel casellario giudiziario). Diversamente, sussiste solo facoltà di archiviare di trasmettere le informazioni supplementari (informazioni che devono essere trasmesse, se sono a disposizione dell'autorità centrale). Tale misura costituisce un‘importante novità all‘interno della disciplina europea in materia perché, proprio la mancanza degli obblighi di conservazione costituiva una delle maggiori cause del mal funzionamento del meccanismo posto in essere dalla Convenzione del 1959.
403 Art. 4.3 della Decisione 2009/315/GAI del Consiglio, del 26 febbraio 2009.
404 Art. 5.2 della Decisione 2009/315/GAI del Consiglio, del 26 febbraio 2009. E‘ singolare come dal
combinato disposto degli artt. 4.3 e 5.2, emerga una posizione di prevalenza dello Stato di condanna e quello dello Stato di cittadinanza, tanto che il Garante europeo per la protezione dei dati ha sostenuto che ―lo Stato
di condanna può essere considerato il titolare dei dati‖ poiché sembra che lo Stato di cittadinanza,
―conserv[i] i dati per conto di tale Stato membro‖. Vedi Parere del garante europeo della protezione dei dati sulla proposta di decisione-quadro del Consiglio relativa all‘organizzazione e al contenuto degli scambi fra gli Stati membri di informazioni estratte dal casellario giudiziario [COM (2005) 690 def.], cit., p. 31.
405 Nelle Conclusioni del Consiglio Giustizia e affari interni sulle tecnologie dell‘informazione e indagini e
azioni penali relative alla criminalità organizzata, del 19 dicembre 2002, il Consiglio ha riconosciuto che i dati relativi all‘uso delle comunicazioni elettroniche costituiscono uno strumento importante e utile nelle indagini e nelle azioni penali contro la criminalità e in particolare quella organizzata. Vedi Doc n. 15691/02, 19 dicembre 2002, p. 4.
156
stato definito storico in quanto ha introdotto un obbligo di portata europea relativo alla conservazione, per scopi investigativi, di migliaia di dati derivanti da comunicazioni elettroniche e che, di conseguenza, ha suscitato non poche reazioni negative per ciò che concerne i potenziali effetti sul rispetto dei diritti fondamentali e in particolare per ciò che concerne la protezione dei dati personali.407
Spostando il campo di indagine al profilo dinamico della cooperazione informativa, rilevano tutti gli strumenti normativi posti in essere dall‘Unione allo scopo di favorire la circolazione e lo scambio di dati e informazioni. Il numero degli atti rientranti all‘interno di questa categoria è a dir poco cospicuo, per questa ragione verranno proposti in questa sede solo alcuni esempi.408
Di sicuro rilievo, è la Decisione quadro 2006/960/GAI relativa alla semplificazione dello scambio di informazioni e intelligence409 tra le autorità degli Stati membri incaricate dell'applicazione della legge, la cui adozione nasceva dalla consapevolezza dei numerosi ostacoli formali, amministrativi e giuridici incontrati dalle autorità competenti nell‘attività di scambio di informazioni e di intelligence.410 Questa, pur non puntando a livellare le
407
L‘opinione è stata espressa all‘interno del Gruppo dell‘art. 29 nella Opinion on the Proposal for a
Directive of the European Parliament and of the Council on the Retention of Data, p. 4. Rileva sul punto, il
fatto che i lavori di redazione della Direttiva non hanno tenuto conto delle numerose raccomandazioni formulate dal Garante per la protezione dei dati personali rispetto alla proposta di Direttiva. Vedi Parere del garante europeo della protezione dei dati (GEPD) sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alla conservazione dei dati trattati in relazione alla fornitura di servizi di comunicazione elettronica pubblici e recante modifica della direttiva 2002/58/CE [COM(2005) 438 def.], in GUUE, C 298, 29 novembre 2005.
408 Oltre agli esempi considerati rientrano nella stessa categoria i seguenti atti: il Regolamento 1987/2006 del
Parlamento europeo e del Consiglio sull‘istituzione, l‘esercizio e l‘uso del sistema d‘informazione Schengen di seconda generazione (SIS II); il Regolamento 767/2008, concernente il sistema di informazione visti e lo scambio di dati tra Stati membri sui visti per soggiorni di breve durata; la Decisione 2008/633/GAI, relativa all‘accesso per la consultazione al VIS da parte delle autorità designate degli Stati membri e di Europol ai fini della prevenzione, dell‘individuazione e dell‘investigazione di reati di terrorismo e altri reati gravi la luce la decisione; la Decisione quadro 2008/876/GAI sulla considerazione delle decisioni di condanna in occasione