La seconda causa legale di recesso prevista per la S.r.l. è quella che legittima il socio a recedere quando vi sia una delibera atta a porre in essere un cambiamento del tipo di società140.
Innanzitutto, si sottolinea che il dato letterale inerente alla disciplina della S.p.A. è diverso rispetto alla S.r.l.: infatti, per la società per azioni è consentito recedere in caso di “trasformazione del tipo di società”, mentre per la S.r.l. si parla di “cambiamento del tipo di società”141.
A riguardo, è stato affermato che “se il diritto di recesso costituisce il naturale
contrappeso alla libera trasformabilità a maggioranza, questa protezione dovrebbe essere sempre offerta ai soci in occasione della trasformazione di una società a responsabilità limitata, indipendentemente dal fatto che riguardi la trasformazione del tipo oppure la trasformazione eterogenea.
139 CAGNASSO O., La società a responsabilità limitata, op. cit., p. 158.
140 “Il codice considera, da sempre, la trasformazione come una modificazione dell’atto costitutivo e,
quindi, del tipo di società. Al riguardo, la normativa riformata (che ha esteso il diritto di recesso anche alle ipotesi di cambiamento che investa sia la fattispecie che la causa, lucrativa o mutualistica, e più in generale in presenza di trasformazione eterogenea), se da un lato non pare aver introdotto sostanziali novità rispetto all’ambito della previgente previsione, ha invece risolto il problema più delicato che si poneva in tema di trasformazione di società, e cioè quello della possibilità di trasformare con un voto di maggioranza (ancorché qualificata) una società per azioni o a responsabilità limitata in una società a responsabilità illimitata”, così STASSANO G. – STASSANO M., op. cit., p. 19.
141 Per giustificare detta differenza terminologica, si potrebbe far riferimento alla disciplina ante riforma:
nel vecchio art. 2437 c.c. si trovava infatti la stessa locuzione “cambiamento del tipo di società” che ora è invece prevista solamente per la S.r.l., in quanto la prevalente dottrina antecedente assimilava la trasformazione al cambiamento del tipo sociale; in questo senso CAMPOBASSO G.F., Diritto
commerciale, 2, Diritto delle società, op. cit., p. 454; PITTER, Commento sub art. 2473, in Commentario Breve al Codice Civile, diretto da TRABUCCHI – CIAN, Padova, 1997, p. 2438.
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Pertanto, il riferimento dell’art. 2473 c.c. al cambiamento del tipo di società dovrebbe essere esteso per attribuire il diritto di recesso ai soci di una società a responsabilità limitata in occasione di qualsiasi deliberazione di trasformazione.
E’ fondata l’illazione che si sia trattato di un mancato coordinamento con quanto il legislatore ha previsto nella sezione successiva dedicata alla trasformazione anche in enti diversi dalle società”142.
Tuttavia, dall’uso differente delle due espressioni per la S.p.A. e per la S.r.l. potrebbero farsi discendere alcune considerazioni.
Innanzitutto, si è osservato che la diversa formulazione usata dall’art. 2473, “cambiamento del tipo di società”, rispetto all’art. 2437, “trasformazione della società”, potrebbe indurre ad escludere il recesso nel caso di trasformazione della S.r.l. in un ente non societario143.
Un’interpretazione siffatta sembrerebbe apparire eccessivamente formalistica, dato che se così fosse, si negherebbe il recesso a fronte di operazioni ben più radicali rispetto al mero cambiamento del tipo di società. Deve, pertanto, ritenersi che l’abbandono della forma di S.r.l. faccia sorgere il diritto di recesso a seguito della trasformazione in altro tipo sociale, anche in ipotesi di trasformazione in consorzio, comunione d’azienda, associazione non riconosciuta o fondazione (cosiddetta trasformazione eterogenea)144.
Si segnala, inoltre, che la trasformazione del tipo di società quale causa di recesso è limitata solo ad alcune operazioni di trasformazione. E’ il caso della trasformazione da società di capitali in società di persone: in questo caso, infatti, non potranno verificarsi ipotesi di recesso da parte dei soci che a causa della trasformazione perdano il beneficio della responsabilità limitata in luogo della responsabilità illimitata, in quanto è proprio la legge che prevede che sia consentita questo tipo trasformazione solo con il loro consenso (art. 2500-sexies c.c.).
142 MOSCA C., Articolo 2498. Continuità dei rapporti giuridici, in Comment. alla rif. delle soc. diretto da
MARCHETTI P., BIANCHI L.A., GHEZZI F., NOTARI M., Artt. 2498 – 2506-quater c.c.,
Trasformazione – Fusione – Scissione a cura di BIANCHI L., 2006, p. 20; ZANARONE G., Della società a responsabilità limitata. Artt. 2462 - 2474, op. cit., p. 792.
143 VENTORUZZO M., op. cit., p. 443.
144 PAOLUCCI M.G., op. cit., p. 118, nota 361. Nello stesso senso CHIAPPETTA F., op. cit., p. 493;
ANNUNZIATA F., op. cit., p. 473 ss.; STELLA RICHTER M., op. cit., p. 406, nota 49; DELLI PRISCOLI L., L’uscita volontaria del socio dalle società di capitali, Milano, 2005, p. 108 ss.; GRUPPO DI STUDIO EUTEKNE, Il recesso e l’esclusione del socio, 2005, p. 40; ZANARONE G., Della società
a responsabilità limitata. Artt. 2462 - 2474, op. cit., p. 792, il quale afferma che l’uso dell’espressione
“cambiamento del tipo” sia riferito ad ogni ipotesi di trasformazione, “ivi comprese quelle di cui all’art.
2500-septies: a fortiori, anzi, se si pensi che la trasformazione eterogenea mette in gioco ben più pressanti esigenze di tutela delle minoranze, come risulta dal 3° comma dell’articolo testé citato, il quale richiede comunque per essa il voto favorevole dei due terzi degli aventi diritto”.
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Una dubbio può sorgere in merito alla disciplina da applicare ai soci recedenti in caso di trasformazione. Prima della riforma questo dubbio non sussisteva, in quanto, sia che si parlasse di trasformazione da società di capitali in società di persone, che viceversa, la disciplina era unica ed omogenea: infatti, la legge prevedeva che la disciplina da applicare al socio recedente fosse quella della società ante trasformazione145.
Sembra potersi concludere che quest’impostazione sia applicabile ancora tutt’oggi146. Infatti, pare condivisibile il fatto che un socio di una determinata società, regolata da una serie di disposizioni di legge e da quelle dello statuto sociale, non sia costretto a seguire e ad essere sottoposto ad una diversa disciplina, ossia quella della società trasformata: per cui è corretto che, per esempio, al socio di S.r.l. contrario ad una delibera assembleare che consenta la trasformazione della società in S.p.A. vada applicata la disciplina della S.r.l.; altresì è da ritenersi comprensibile anche il caso contrario, ossia che al socio di una S.p.A. vada applicata la disciplina del recesso della S.p.A. stessa quando l’assemblea decida di trasformare la società in una S.r.l.