I bandi di gara e la loro impugnabilità

In punto d'arrivo è doveroso fare una considerazione circa i bandi di gara in quanto rappresentano, insieme agli avvisi, lo strumento attraverso il quale l’amministrazione può inserire, nell’ambito della procedura del Project Financing, la Clausola d’indennizzo condizionata. L’attenta valutazione che si sta per compiere è destinata a sciogliere ogni dubbio circa la possibilità di introdurre una clausola di tale portata nel bando di gara ovvero nell’avviso iniziale¹⁰.

Il bando – comunemente definito lex specialis – contiene l’insieme delle regole che l’Amministrazione elabora e si autovincola a rispettare, imponendone l’osservanza anche ai partecipanti alla procedura, quali norme disciplinatrici del singolo iter procedimentale: ne consegue che, in linea con una consolidata giurisprudenza, quando una determinata clausola viene inserita in

10 Le amministrazioni (statali e non statali) devono pubblicare periodicamente, in occasione della programmazione triennale, un avviso che indichi quali opere pubbliche programmate sono realizzabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica. In questa fase, quindi, si evidenziano quali opere pubbliche potranno essere realizzate con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori. Già in questa fase potrebbe essere inserita la clausola d’indennizzo condizionata. Entro 180 giorni dalla pubblicazione dell’avviso, i soggetti “promotori” presentano alle amministrazioni aggiudicatici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità inseriti nella programmazione triennale, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, tramite contratti di concessione. Una volta valutate le proposte pervenute e redatto il progetto definitivo, l’Amministrazione individua i soggetti competitori con il promotore attraverso una gara ad evidenza pubblica per scegliere le due migliori offerte, ponendo a base d’asta il progetto presentato dal promotore ed esaminando tutte le offerte pervenute e comparandole con la proposta del promotore.

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un bando di gara, l’Amministrazione non può poi esimersi dal rispettarla, né può introdurre, al momento dell’esame delle offerte, prescrizioni ulteriori.

Quanto alla natura giuridica, parte della dottrina ha ritenuto che, calato negli schemi civilistici, il bando potrebbe presentare tanto gli estremi di un’offerta al pubblico di carattere irrevocabile, poi destinata a combinarsi, ai fini del consenso contrattuale, con le offerte degli astanti¹¹, quanto quelli di un invito ad offrire (figura, questa, più calzante), che richiederebbe la formulazione di una proposta da parte dei concorrenti, destinata a segnare, se accettata, il momento del perfezionamento del contratto¹².

Secondo l’impostazione classica, seguita sia a livello giurisprudenziale sia dottrinale, dal bando di gara non può discendere una immediata lesività delle posizioni giuridiche dei soggetti destinatari; l’impugnazione, conseguentemente, è consentita solo congiuntamente ai provvedimenti che ne danno applicazione e nel termine di decadenza previsto per questi ultimi.

Per la dottrina tradizionale questa regola subisce un’eccezione in

11 Giannini M. S., Diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 1993; Vaiano P., PROBLEMI ATTUALI DEL CONTENZIOSO DEI CONTRATTI DELLA P.A., in Urbanistica e appalti, 1974, n. 4.

12 Così Galli R., Corso di Diritto Amministrativo, Cedam, Padova, 1994, pp. 785 e ss. A quest’ultima conclusione è pervenuta anche la più recente dottrina secondo cui, conformemente a quanto espresso dalla giurisprudenza amministrativa (T.A.R. LAZIO, SEZ. III, 17 dicembre 1984, n. 553), il bando non può essere considerato un’offerta al pubblico ai sensi dell’art. 1336 c.c., perché in tal caso dovrebbe rivestire la figura di proposta, ma costituisce una

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presenza di un bando che contenga prescrizioni direttamente ed immediatamente lesive nei confronti di un aspirante alla partecipazione alla gara; in tal caso si impone l’impugnativa immediata, negli ordinari termini di decadenza.

Altro indirizzo di pensiero riconosce la possibilità di una tutela ancora più immediata: qualora una clausola escluda illegittimamente un partecipante alla gara, questi può chiedere la sospensiva in via giurisdizionale, per ottenere l’ammissione al concorso con riserva¹³.

La stessa giurisprudenza amministrativa ha sempre ammesso, in presenza di bandi contenenti prescrizioni dirette a precludere la stessa partecipazione dell’interessato al procedimento concorsuale, l’immediata impugnazione del bando lesivo. Volendo schematizzare, può dirsi che le questioni tradizionali in tema di impugnazione dei bandi di gara e di concorso possono essere ricondotte a tre proposizioni di fondo: impugnabilità del bando immediatamente lesivo, impugnazione congiunta del bando e dell’atto applicativo ed, infine, effetto caducante dell’annullamento del bando¹⁴.

13 Cfr. Galli R., op. cit., 785.

14 Completa pare essere la considerazione sviluppata su questo tema da De Gioia V., I PRESUPPOSTI PER L’IMPUGNABILITA’ IMMEDIATA DEI BANDI DI GARA, in Nuova rassegna di legislazione, dottrina e giurisprudenza, 2005, fasc. 16, pp. 1791 – 1798.

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Ad abundantiam, v’è che le disposizioni del bando di gara sono finalizzate esclusivamente alla concreta attuazione dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 della Costituzione¹⁵. Pertanto, l’introduzione di una clausola di tale portata si armonizza precisamente con quello che è il principio del buon andamento in quanto favorisce la formulazione delle offerte determinando quindi un vantaggio in capo alla P.A..

CCaappiittoolloo 55.. LLaa ccllaauussoollaa dd’’iinnddeennnniizzzzoo ccoonnddiizziioonnaattaa ee llaa ffiinnaannzzaa ddii pprrooggeettttoo 6. Conclusioni.

A questo punto si debbono trarre le necessarie conseguenze di quanto si è sin qui cercato di dimostrare. Con ogni probabilità il legislatore provvederà, con interventi mirati, a perfezionare la normativa del Project Financing: a renderlo appetibile e quindi in grado di assolvere a quella funzione di drenaggio delle risorse private per la realizzazione di opere pubbliche. Dal canto loro però, le amministrazioni possono già fare molto. Abbiamo visto, infatti, che l’utilizzo degli strumenti negoziali tipici del diritto privato, modellati su quelle che sono le specifiche esigenze dell’amministrazione, permetterebbe a queste di ottenere quei risultati che altrimenti non otterrebbero. Sulla base di questa premessa abbiamo immaginato la clausola d’indennizzo condizionata come il mezzo attraverso il quale oggi, ogni amministrazione, può riabilitare la procedura della Finanza di Progetto per la realizzazione di opere pubbliche¹⁶. Attraverso questo strumento, infatti, si stimola una concorrenza “qualificata” e portatrice di potenziali offerte solide sotto il profilo industriale e finanziario ed in particolare si potenzia la figura del Promotore. Un Promotore che è stato depotenziato e che ad oggi non è più

16 Cfr. Prof. Avv. Ricchi M. e della Dott.Germiniani L., PPP, FINANZA DI PROGETTO E DIRITTO DI PRELAZIONE. CLAUSOLE NEGOZIALI A DIFESA DEI RISCHI DI LIMITAZIONE DELLA CONCORRENZA in

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stimolato a formulare offerte. L’ulteriore dato importante da evidenziare in conclusione è rappresentato dalla capacità, che la clausola teorizzata ha, di autofinanziarsi.

Ad colorandum, con il quinto paragrafo si è cercato di capire quali clausole rendono impugnabile il bando di gara. L’analisi compiuta non lascia spazio a dubbi: la clausola d’indennizzo condizionata si armonizza perfettamente con quelli che sono i principi contenuti nell’articolo 97 della Costituzione e al tempo stesso favorisce la concorrenza.

Considerazioni finali.

Alla luce del terzo decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici (approvato in via definitiva dal consiglio dei ministri il 1° Agosto 2008) questi risultano i punti principali:

.

1. Gara unica senza diritto di prelazione per il promotore 2. gara in due fasi con diritto di prelazione

3. possibilità di presentare iniziative in project financing anche in caso di inerzia dell'amministrazione o per opere fuori programmazione

La riforma della finanza di progetto era richiesta da tutti gli operatori del settore dopo che il secondo decreto correttivo aveva eliminato il cosiddetto diritto di prelazione a favore del promotore. Netto è stato infatti il calo delle iniziative private in quest'ultimo anno; da ciò la decisione del ministero delle infrastrutture di revisionare profondamente la disciplina per cercare di raggiungere l'obiettivo del raddoppio delle iniziative con capitale privato entro due-tre anni. Nel merito si prevedono diverse e articolate fattispecie procedurali.

La presentazione di studi di fattibilità

A monte è prevista un'ipotesi che, relativamente ai lavori non presenti negli strumenti di programmazione approvati, consente ai privati (progettisti, imprese, gestori, camere di commercio) di presentare sotto forma di studi di fattibilità proposte che l'amministrazione può inserire in programmazione se, entro sei mesi dalla loro presentazione, le ha ritenute di pubblico interesse, senza che ciò comporti alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione dei lavori, né alla gestione dei relativi servizi. Successivamente scattano le procedure per l'affidamento della concessione previste dalla nuova disciplina per le opere in programmazione realizzabili con fondi privati.

La gara unica

La prima procedura, disciplinata ai commi da 1 a 14, recepisce l'istanza della gara unica, ma senza diritto di prelazione per il promotore. Si prevede che l'amministrazione pubblichi un bando di gara per l'individuazione del promotore, mediante il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ponendo a base di gara lo studio di fattibilità; alla gara possono partecipare i soggetti che abbiano i requisiti previsti dal regolamento per il concessionario, anche associando o consorziando altri soggetti. Le offerte devono contenere un progetto preliminare, una bozza

di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da una banca.

A seguito della gara (in verità molto simile alla procedura per affidamento di una concessione su iniziativa pubblica) l'amministrazione nomina promotore il soggetto che ha presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa e procede all'approvazione del progetto preliminare offerto dal promotore. Qui si aprono due varianti: se il progetto deve essere modificato e il promotore accetta di farlo, si stipula il contratto di affidamento della concessione; se invece il promotore non accetta le modifiche, l'amministrazione può aggiudicare la concessione, mediante scorrimento della graduatoria, al primo soggetto che accetta le modifiche progettuali alle stesse condizioni proposte al promotore, rimanendo quest'ultimo titolare del diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese sostenute per la predisposizione dell'offerta.

La gara in due fasi con la prelazione a favore del promotore

In base al comma 15 del nuovo articolo 153 del Codice, l'amministrazione può seguire una seconda strada adottando due procedure selettive in sequenza; prima individua il promotore dal quale acquisire il progetto preliminare e poi l'affidatario della concessione, prevedendo però il diritto di prelazione del promotore. A seguito della prima procedura selettiva l'amministrazione approva il progetto preliminare offerto dal promotore e indice la seconda procedura, ponendo a base di gara il progetto preliminare

offerto dal promotore. Alla fine della gara scatta il diritto di prelazione in capo al promotore a condizione che intenda adeguare la propria offerta a quella risultata economicamente più vantaggiosa. In questo caso deve adattare la proposta alla migliore offerta entro 45 giorni, pena l'aggiudicazione del contratto al migliore offerente, con corresponsione delle sole spese al promotore.

La procedura di finanza di progetto su opere di cui non è stato pubblicato il bando

Infine i commi 16, 17 e 18 della nuova norma prevedono che la procedura di realizzazione dei lavori pubblici con il sistema della finanza di progetto possa essere avviata anche a iniziativa del soggetto privato, in caso di mancata pubblicazione, da parte dell'amministrazione, entro sei mesi dall'approvazione dell'elenco annuale dei lavori pubblici, del bando per l'individuazione del promotore. Nei successivi quattro mesi i privati possono presentare una proposta, contenente il progetto preliminare.

L'amministrazione, anche qualora sia pervenuta una sola proposta, pubblica un avviso contenente i criteri di valutazione delle proposte stesse sotto il profilo del pubblico interesse. A seguito dell'avviso, entro 90 giorni dalla pubblicazione dello stesso, sia i nuovi soggetti privati sia i soggetti che hanno già presentato le proposte possono presentare eventuali proposte alla luce dei criteri indicati nell'avviso; le amministrazioni sono tenute a

esaminare dette proposte, unitamente alle proposte già presentate e non rielaborate, entro sei mesi dalla scadenza di detto termine. Le amministrazioni aggiudicatrici, verificato preliminarmente il possesso dei requisiti, individuano la proposta ritenuta di pubblico interesse. A questo punto si può indire, se il progetto preliminare necessita di modifiche, un dialogo competitivo ponendo a base di esso il progetto preliminare e la proposta; invece, nel caso in cui il progetto preliminare non necessiti di modifiche, può alternativamente indire una concessione ai sensi dell'articolo 143, invitando alla gara il promotore, ovvero una procedura selettiva ai sensi del comma 15, con il diritto di prelazione per il promotore. Se il promotore non partecipa alle gare, l'amministrazione aggiudicatrice incamera la garanzia di cui all'articolo 75. Se il promotore non risulta aggiudicatario nella procedura di dialogo competitivo ha diritto al rimborso, con onere a carico dell'affidatario, delle spese sostenute; se non risulta aggiudicatario nelle altre due procedure, il promotore può esercitare il diritto di prelazione.

Si ringraziano: 

il  Chiarissimo  Professore  Scoca  Franco  Gaetano  per  il