LA FINANZA DI PROGETTO NEL CODICE DEI CONTRATTI E SUCCESSIVE MODIFICHE INDICE 1. LE ORIGINI E L EVOLUZIONE DELLA FINANZA DI

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LA FINANZA DI PROGETTO NEL CODICE DEI CONTRATTI E SUCCESSIVE MODIFICHE

INDICE

INTRODUZIONE

1. LE ORIGINI E L’EVOLUZIONE DELLA FINANZA DI PROGETTO

1. LA FINANZA DI PROGETTO

2. ORIGINI DEL PROJECT FINANCING

3. L’EVOLUZIONE: DAL PROJECT FINANCING AL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO

4. FONTI NORMATIVE

5. SOGGETTI PARTECIPANTI AL PROGETTO

6. TIPOLOGIE DI STRUTTURE DI PROJECT FINANCING

2. LA PROCEDURA DELLA FINANZA DI PROGETTO 1. LA PROCEDURA DI PROJECT FINANCING

2. FASE PRELIMINARE 3. FASE DI GARA

4. FASE DI COSTRUZIONE E GESTIONE

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5. LA PROPRIETA’ DELL’OPERA PUBBLICA

3. LA FINANZA DI PROGETTO E IL DIRITTO DI PRELAZIONE 1. IL RUOLO DEL PROMOTORE NEL PROJECT FINANCING

2. IL DIRITTO DI PRELAZIONE: GLI EFFETTI LIMITATIVI DELLA CONCORRENZA

3. IL DIRITTO DI PRELAZIONE NELL’ATTUALE PROCEDURA DI FINANZA DI PROGETTO “AD INIZIATIVA PRIVATA”

4. LA CLAUSOLA “GAIN REDEMPTION CLAUSE”,

UN’OPPORTUNITA’ A FAVORE DEI COMPORTAMENTI COMPETITIVI: L’INSERIMENTO DI UNA CLAUSOLA DI INDENNIZZO CONDIZIONATA

5. ASPETTI APPLICATIVI NELLE FASI DI GARA E VARIANTI ALLO SCHEMA BASE

6. LA CLAUSOLA “GAIN REDEMPTION CLAUSE” E LA PROCEDURA RISTRETTA: LA FINANZA DI PROGETTO “AD INIZIATIVA PUBBLICA”

7. CONCLUSIONI E RILIEVO TEORICO DELLA CLAUSOLA GRC:

L’EFFICIENZA COMPRA LA CONCORRENZA

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4. ASPETTI PROBLEMATICI DEL PROJECT FINANCING 1. LA RISOLUZIONE DEL RAPPORTO CONCESSORIO

2. IL SUBENTRO

3. IL PRIVILEGIO SUI CREDITI 4. IL RISCHIO

4 – a) LA RISK – ANALYSIS

5. PROJECT FINANCING E DISCREZIONALITA’

6. PROJCT FINANCING NELLA REALIZZAZIONE DI AUTOSTRADE REGIONALI

7. GLI ELEMENTI CHE FAVORISCONO E CONDIZIONI CHE OSTACOLANO OPERAZIONI IN PROJECT FINANCING

5. LA CLAUSOLA D’INDENNIZZO CONDIZIONATA E LA FINANZA DI PROGETTO

1. CHI ERA E QUALI FACOLTA’ AVEVA IL TITOLARE DEL DIRITTO DI PRELAZIONE.

2. LA CLAUSOLA D’INDENNIZZO CONDIZIONATA COME

SOLUZIONE IDONEA A NEUTRALIZZARE GLI EFFETTI NEGATIVI DERIVANTI DAL RICONOSCIMENTO DEL DIRITTO DI

PRELAZIONE AL PROMOTORE.

3. L’ELIMINAZIONE DEL DIRITTO DI PRELAZIONE A FAVORE DEL PROMOTORE E LE RELATIVE CONSEGUENZE.

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4. LE SOLUZIONI CHE RENDEREBBERO APPETIBILE LA FINANZA DI PROGETTO OGGI.

5. I BANDI DI GARA E LA LORO IMPUGNABILITA’.

6. CONCLUSIONI.

CONSIDERAZIONI FINALI RINGRAZIAMENTI

BIBLIOGRAFIA

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INTRODUZIONE.

La finanza di progetto, o project financing, è una tecnica di progettazione e programmazione degli interventi, soprattutto di natura strutturale, di

provenienza anglosassone.

La finanza di progetto si avvale di un approccio multidisciplinare complesso, finalizzato al finanziamento, alla realizzazione e alla gestione di infrastrutture e opere di pubblica utilità, attraverso l’uso massiccio di finanziamenti provenienti dal settore privato. Essa rappresenta uno dei nuovi modelli che vedono sempre più nel rapporto pubblico/privato, una nuova via per la realizzazione di moderne infrastrutture necessarie allo sviluppo competitivo dei sistemi locali. Un’operazione di finanza di progetto si caratterizza per la capacità del progetto di autofinanziarsi, producendo flussi di cassa sufficienti per ripagare i prestiti accesi per il finanziamento dell’opera e garantendo al contempo una adeguata remunerazione del capitale investito.

Con l’istituzione di una Unità Tecnica di Finanza di Progetto all'interno del CIPE ( Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica ), il Governo promuove la partecipazione di soggetti privati, prima limitata ai grandi sistemi a rete (trasporti autostradali, ferroviari, sistemi aeroportuali), anche agli interventi che interessano singole comunità (parcheggi, metropolitane, trasporti locali, trattamento delle acque, gestione del patrimonio artistico).

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La finalità.

La scelta della finanza di progetto per il finanziamento delle infrastrutture di pubblica utilità, da parte delle amministrazioni pubbliche, è dettata da una duplice esigenza: ridurre l’esborso finanziario pubblico e migliorare l’efficienza e l’efficacia nella realizzazione e gestione di opere pubbliche.

Con la finanza di progetto si realizza una convergenza di interessi tra la pubblica amministrazione, interessata alla realizzazione dell'opera o del servizio minimizzandone i costi di realizzazione, e il privato, interessato ai ritorni economici legati alla realizzazione e gestione dell'opera o del servizio.

Gli Strumenti.

L’accordo tra l’amministrazione pubblica e la società privata può avvenire secondo modalità diverse: il privato può avere il compito di realizzare le strutture o di gestirle, oppure può svolgere entrambe le attività. Tale concessione avviene per mezzo della costituzione di una Società di progetto. Il finanziamento, quindi, non è diretto ad un soggetto preesistente, bensì va a beneficio di una Società di progetto (anche detta SPV, Special Purpose Vehicle, o Project Company), costituita per

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l’occasione, la cui esclusiva finalità è la realizzazione e/o la gestione del progetto stesso.

La concessione avviene secondo le modalità del BOT (Build, operate and transfer o anche Build, own and transfer). Sulla base di questo schema, l’amministrazione – a seguito di una gara - concede la costruzione e la gestione di un’opera, con diritto di utilizzo commerciale limitato a un periodo di tempo determinato (chiamato periodo di utilizzo o sfruttamento dell’opera), e con obbligo finale di trasferire al soggetto pubblico il possesso dell’opera realizzata o, in alternativa, di rinnovare la concessione di gestione.

Quando si utilizza.

Il ricorso alla finanza di progetto è utilizzato per la realizzazione di infrastrutture di interesse pubblico che risultano particolarmente impegnative sotto il profilo finanziario, che le amministrazioni pubbliche non sarebbero quindi in grado di finanziare interamente. Si tratta di attività che comportano l’utilizzo di suolo pubblico e vedono la partecipazione diretta dello Stato. Le operazioni di project financing derivano da un’attività pubblica di programmazione e di impulso all'economia e sono collegate a un atto pubblico, la concessione, che autorizza l’iniziativa imprenditoriale e ne fissa termini e condizioni.

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CAPITOLO 1. Origini ed evoluzione della Finanza di Progetto

1. LA FINANZA DI PROGETTO

La finanza di progetto (o project financing in inglese) è una operazione di finanziamento di opere di pubblica utilità, di ispirazione anglosassone (ma diffuso in molti Paesi europei), con la quale uno o più soggetti (detti

"promotori") propongono ad una Pubblica amministrazione di finanziare, eseguire e gestire un'opera pubblica, il cui progetto è stato già approvato, in cambio degli utili che deriveranno dai flussi di cassa (cash flow) generati per l'appunto da una efficiente gestione dell'opera stessa¹. Il

1 www.utfp.it , voce CARATTERISTICHE: “…l'utilizzo del Project Financing comporta alcune specifiche

implicazioni dal punto di vista organizzativo e contrattuale. Il finanziamento, infatti, non è diretto ad un'impresa pre-esistente bensì va a beneficio di una società di nuova costituzione ("società di progetto" o anche "SPV" - Special Purpose Vehicle) la cui esclusiva finalità è la realizzazione e la gestione del progetto stesso. La società di progetto è un'entità giuridicamente distinta da quella del promotore del progetto, con la conseguente separazione dei flussi generati dal progetto da quelli relativi dalle altre attività del promotore. Il duplice risultato é che, in caso di fallimento del progetto, il finanziatore non potrà rivalersi su beni del promotore diversi da quelli di proprietà della società di progetto e, simmetricamente, in caso di fallimento del promotore la società di progetto continuerà ad esistere perseguendo le proprie finalità. Inoltre, la costituzione di una SPV consente agli enti finanziatori l'applicazione di formule di controllo molto stringenti e l'imposizione di vincoli contrattuali e societari necessari alla strutturazione di un'operazione di PF. E' possibile sintetizzare le principali caratteristiche del Project Financing come segue:

il progetto viene valutato dai finanziatori principalmente (ma non esclusivamente) per la sua capacità di generare flussi di cassa;

i flussi di cassa, connessi alla gestione del progetto, costituiscono la fonte primaria per il rimborso del debito e per la remunerazione del capitale di rischio;

al fine di isolare i suddetti flussi di cassa dalle altre attività degli azionisti è costituita un'apposita Società di Progetto che ha il compito di sviluppare l'iniziativa e di beneficiare delle risorse finanziarie necessarie alla sua realizzazione;

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la fase di gestione dell'opera costituisce elemento di primaria importanza (al pari della sua costruzione), in quanto soltanto una gestione efficace e qualitativamente elevata consente di generare i flussi di cassa necessari a soddisfare banche ed azionisti;

le principali garanzie connesse all'operazione sono di natura contrattuale piuttosto che di natura reale;

la struttura dell'operazione è definita a seguito di un processo di negoziazione tra i diversi soggetti coinvolti (azionisti, banche, controparti commerciali) in merito alla ripartizione dei rischi dell'iniziativa tra i diversi partecipanti”;

Vedi inoltre:

ALBISETTI R., IL CAPITALE DI RISCHIO NEL PROJECT FINANCING in Economia e diritto del terziario, 2005 fasc. 1, pp. 125 - 132

CAMARDA A., PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E PROJECT FINANCING, in Nuova rassegna di legislazione, dottrina e giurisprudenza, 2006 fasc. 2, pp. 235 – 239

CAPPELLINI G., IL PROJECT FINANCING NEL SETTORE ENERGIA in Economia e diritto del terziario, 2005, fasc. 1 pag. 133 - 147

GIAMPAOLINO L., INTRODUZIONE AD UN CORSO SUL PROJECT FINANCING DELLE OPERE PUBBLICHE: PRIVATO E PUBBLICO NELLA DISCIPLINA DELL’ISTITUTO in I Contratti dello Stato e degli enti pubblici, 2005 fasc. 4, pp. 539 – 567

GUZZO G., LA FINANZA DI PROGETTO: FU VERA GLORIA? ALCUNE RIFLESSIONI SUL PROJECT FINANCING ALLA LUCE DELLE RECENTI PRONUNCE DEL CONSIGLIO DI STATO, V SEZIONE, 10 NOVEMBRE 2005, N. 6287, DEL CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA, 22 DICEMBRE 2005, N. 974, E DELLA L. 23 DICEMBRE 2005, N. 266 (FINANZIARIA 2006), in Rivista trimestrale degli appalti, 2006, fasc. 1 pag. 105 – 133

IELO D., DUE PUNTUALIZZAZIONI DEL CONSIGLIO DI STATO IN TEMA DI PROJECT FINANCING, in Urbanistica e Appalti, 2006 fasc. 12, pag. 1459 - 1464

PASSERI L., LA NATURA ED I LIMITI DELL’AZIONE DELLA P. A. NELLA VALUTAZIONE DELLE PROPOSTE DEI PRIVATI NELLA FINANZA DI PROGETTO in Rivista giuridica di urbanistica, 2005 fasc. 1-2, pt. 1, pp. 148 – 175

PERRINI F., TETI E., LE PROSPETTIVE NELL'UTILIZZO DEL PROJECT FINANCING PER I PROGETTI CULTURALI ED ARTISTICI in Economia e diritto del terziario, 2005, fasc. 1 pp. 159 – 173 PONTOLILLO V., ASPETTI ECONOMICO-ISTITUZIONALI DEL PROJECT FINANCING:

PROBLEMATICHE E ESPERIENZE IN ITALIA, in Scritti in memoria di Pietro De Vecchis, vol. I, Roma, 1999, pp. 801 e ss.

RICCHI M., FINANZA DI PROGETTO, CONTRIBUTO PUBBLICO, CONTROLLO ED EQUITA’, in Diritto dell’economia, 2006 fasc. 3, pp. 567 - 582

SCALIA F., IL “PROJECT FINANCING” NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO in La Finanza locale,

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coinvolgimento dei soggetti privati nella realizzazione, nella gestione e soprattutto nell'accollo totale o parziale dei costi di opere pubbliche in vista di guadagni futuri rappresenta la caratteristica principale di tale operazione economica. Già nel secolo scorso, fra il1840 ed il 1860, gran parte della rete ferroviaria europea fu realizzata con tecniche di finanziamento simili al project financing. La filosofia del Project Financing è quella di coinvolgere il privato in un progetto, di spingerlo a trovare il modo di far fruttare per sé e per la comunità un terreno o un bene che altrimenti resterebbero inutilizzati per carenza di fondi pubblici.

2. ORIGINI DEL PROJECT FINANCING

La forma più antica di tale tecnica finanziaria risale al 1299 quando la Corona inglese negoziò una forma di prestito con i Frescobaldi per sviluppare una miniera d’argento nel Devon. Il prestito accordava al

SCOTTI S. E CAMUZZI (a cura di), Il Project Financing come strumento di realizzazione di opere pubbliche. Il ruolo degli enti pubblici, degli imprenditori e del mercato finanziario, Milano, 2002

BELLAGAMBA L., Aspetti di concessione e di project financing, in www.bosettiegatti.com;

CASETTA E., Manuale di Diritto Amministrativo, Giuffrè, Milano, 2000, 565, ove viene data la definizione di "sistema per l'esecuzione delle opere pubbliche caratterizzato dal ricorso al finanziamento dei privati";

DE ROBERTO A., Commento agli articoli 37-bis-37-quater della Legge 109/94, in AA.VV., Commento alla Legge quadro sui lavori pubblici sino alla Merloni-ter, Milano, Giuffrè, 1999, 600, nota 1;

GARRI F., Project financing e performance bond, in Appalti, urbanistica, edilizia, 1999, n.5, 259 s.);

MIGUIDI M., Appalti di lavori pubblici, Giuffrè, Cosa & Come, dicembre 2000.

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finanziatore il diritto di controllare le operazioni della miniera per un anno². Anche le spedizioni commerciali nel XVII e XVIII secolo furono finanziate sulla base del progetto, gli investitori fornivano i fondi alle Compagnie delle Indie Olandesi o Britannica per i viaggi che esse effettuavano in Asia ed erano ripagati tramite la liquidazione del carico di merci secondo la loro quota di partecipazione. Occorre inoltre evidenziare che fra il 1840 ed il 1860, gran parte della rete ferroviaria europea fu realizzata con tecniche di finanziamento simili a quelle che oggi si vanno sviluppando”³. Nel secolo scorso, la persistenza dei prezzi alti nel settore energetico spinse il Congresso statunitense ad emanare il Public Utility Regulatory Policy Act (PURPA) nel 1978 come forma di incoraggiamento ad investire in forme alternative di generazione elettrica⁴. Agli inizi degli anni 90 i governi locali iniziarono ad usare il project financing insieme al settore privato l’obiettivo era, quello di incoraggiare una migliore gestione e di promuovere una più efficiente partecipazione al rischio, inoltre queste strutture miste pubblico – privato consentivano alla pubblica

2 Infatti, Frescobaldi poteva estrarre quanto più argento poteva dalla miniera per un anno, ma allo stesso tempo s’impegnava a pagare tutti i costi operativi. Oggi questa forma di finanziamento é conosciuta come production payment loan.

CASSELLA F., IL PROJECT FINANCING NEL REGNO UNITO in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2005 fasc. 4, pp. 1801 – 1816.

3 COLETTA A., Project financing nell’esperienza italiana, in Appalti, urbanistica, edilizia, 1999, n. 5, pp.

261 ss.

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amministrazione di espandere gli investimenti in situazioni di limitato budget. Il progetto di costruzione del tunnel sotto la Manica rappresenta a tutt’oggi l'operazione forse più ambiziosa mai realizzata in finanza di progetto, essa ha dimostrato, nonostante i numerosi problemi emersi in corso d'opera, quanto la scelta di associare il settore privato alla costruzione e gestione di opere pubbliche fosse valida e, a certe condizioni, addirittura preferibile al tradizionale metodo dell'appalto pubblico. Oggi il project financing finanzia diversi tipi di settori ed aree geografiche.

3. L’EVOLUZIONE: DAL PROJECT FINANCING AL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO

Le prime operazioni di finanza di progetto, come abbiamo già sottolineato nel paragrafo precedente, sono state realizzate in Inghilterra e negli Stati Uniti nel settore della produzione di energia elettrica. In particolare queste ultime avvenivano in un ambito strettamente privatistico: privata era la società che realizzava l'impianto di produzione di energia, privata era la società che acquistava l'energia prodotta attraverso contratti di fornitura a lungo termine. L'applicazione della finanza di progetto alla realizzazione di infrastrutture di pubblica utilità è una evoluzione più recente. In un contesto istituzionale favorevole alle privatizzazioni, fu ritenuto che alcune importanti opere infrastrutturali potessero essere realizzate con successo

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attraverso il ricorso ai capitali e all'iniziativa del settore privato. Il progetto di costruzione del tunnel sotto la Manica - l'operazione forse più ambiziosa mai realizzata in finanza di progetto - ha dimostrato, nonostante i numerosi problemi emersi in corso d'opera, quanto la scelta di associare il settore privato alla costruzione e gestione di opere pubbliche fosse valida e, a certe condizioni, addirittura preferibile al tradizionale metodo dell'appalto pubblico. Alla fine del 1992 il governo conservatore britannico diede l'avvio alla c.d. Private Finance Initiative (PFI), un programma teso a creare un contesto istituzionale favorevole al coinvolgimento dei privati nella realizzazione di investimenti pubblici attraverso l'erogazione di concessioni di costruzione e gestione in presenza di condizioni di convenienza economica per il settore privato e di ottimizzazione di costi per il settore pubblico. Il partenariato pubblico-privato (PPP) esprime un concetto più ampio che ricomprende una vasta gamma di modelli di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato. Il ricorso al PPP, attraverso le sue diverse metodologie attuative può, in generale, essere evocato in tutti quei casi in cui il settore pubblico intenda realizzare un progetto che coinvolga un'opera pubblica, o di pubblica utilità, la cui progettazione, realizzazione, gestione e finanziamento - in tutto o in parte - siano affidati al settore privato. I progetti realizzabili attraverso interventi di PPP possono essere identificati in tre principali tipologie:

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• progetti dotati di una intrinseca capacità di generare reddito

attraverso ricavi da utenza: i ricavi commerciali prospettici di tali progetti consentono al settore privato un integrale recupero dei costi di investimento nell'arco della vita della concessione. In tale tipologia di progetti, il coinvolgimento del settore pubblico si limita ad identificare le condizioni necessarie per consentire la realizzazione del progetto, facendosi carico delle fasi iniziali di pianificazione, autorizzazione, indizione dei bandi di gara per l'assegnazione delle concessioni e fornendo la relativa assistenza per le procedure autorizzative;

• progetti in cui il concessionario privato fornisce direttamente servizi alla pubblica amministrazione: è il caso di tutte quelle opere pubbliche - carceri, ospedali, scuole - per le quali il soggetto privato che le realizza e gestisce trae la propria remunerazione esclusivamente (o principalmente) da pagamenti effettuati dalla pubblica amministrazione su base commerciale;

• progetti che richiedono una componente di contribuzione pubblica: è il caso di iniziative i cui ricavi commerciali da utenza sono di per se stessi insufficienti a generare adeguati ritorni economici, ma la cui realizzazione genera rilevanti esternalità positive in termini di benefici sociali indotti dalla infrastruttura. Tali esternalità giustificano l'erogazione di una componente di contribuzione pubblica. Il ricorso al PPP sta diffondendosi

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sempre più, a livello europeo ed internazionale, fondamentalmente per due ordini di motivi:

• il settore privato è posto nelle condizioni di fornire le proprie capacità manageriali, commerciali ed innovative nella progettazione, finanziamento, costruzione e gestione di infrastrutture di pubblica utilità, ottenendone un ritorno economico. La fase di gestione dell'opera, che rappresenta il necessario risultato di una corretta progettazione e costruzione, costituisce elemento di primaria importanza, in quanto soltanto una gestione efficiente e di qualità consente di generare i flussi di cassa necessari a rimborsare il debito contratto e remunerare gli azionisti;

• il settore pubblico trae beneficio, in termini economico-finanziaro, dalla presenza dei privati, attraverso una riduzione del proprio impegno finanziario complessivo e, più in generale, da un miglioramento della qualità di servizi erogati.

Elementi essenziali del PPP sono:

• la partecipazione attiva del settore privato in tutte le fasi della realizzazione dell'infrastruttura e dell'erogazione dei relativi servizi;

• la trasparenza e la tutela della concorrenza nella gestione delle procedure di gara;

• l'ottimizzazione dei costi per il settore pubblico (value for money), da intendersi non solo come costo effettivo di realizzazione dell'infrastruttura,

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ma anche della gestione della stessa in funzione dei servizi da prestare all'utenza;

• il trasferimento di livelli di rischio al settore privato, identificando il soggetto più idoneo a sopportarne gli effetti e in funzione dell'ottimizzazione della loro gestione.

Il caso italiano.

In Italia le prime operazioni di finanza di progetto sono state realizzate a seguito della liberalizzazione del mercato della produzione dell'energia elettrica, delineata agli inizi degli anni novanta dalla legge 9/91 e dalla legge 10/91. Secondo stime fornite dall'Associazione Bancaria Italiana, tali operazioni hanno permesso la realizzazione di impianti di cogenerazione per un controvalore stimato di circa 5 miliardi di Euro. Tutto ciò ha fornito la prova tangibile della applicabilità della finanza di progetto alla realtà italiana ed ha aperto la strada alla applicazione di tali tecniche nell'ambito delle infrastrutture di pubblico servizio. Il ricorso ad uno strumento introdotto appositamente per favorire la partecipazione di investitori privati nella realizzazione di opere pubbliche è, d'altra parte, una scelta quasi obbligata per un paese come l'Italia, il cui livello di infrastrutturazione è al di sotto di quello degli altri partners dell'Unione Europea e in cui solo recentemente è stata favorita la partecipazione privata in settori storicamente pubblici. Numerose sono le ragioni per cui il ricorso al PPP

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può dare oggi, in Italia, un importante contributo al processo di modernizzazione del Paese. Tra queste, in particolare, vale menzionare:

• la possibilità di incrementare la dotazione infrastrutturale del Paese a parità di risorse pubbliche impegnate, grazie all'apporto di risorse private addizionali ovvero la possibilità di liberare risorse pubbliche da impiegare in quei settori in cui i servizi di pubblica utilità sono ancora carenti;

• una più attenta fase di programmazione, l'adozione di procedure di gara trasparenti, una migliore allocazione dei rischi, attraverso un'opportuna contrattualizzazione delle rispettive responsabilità, quali condizioni dirette a consentire una più efficiente, anche in termini di tempi, costruzione e gestione dell'opera, funzionale alla prestazione di servizi di pubblica utilità qualitativamente migliori;

• una maggiore trasparenza dei costi complessivi di gestione dei servizi, atta ad innescare meccanismi che stimolino un'effettiva concorrenza sui costi di gestione volta a consentire una progressiva riduzione degli stessi;

• un'ottimizzazione dell'uso delle risorse disponibili, capaci di generare un circolo virtuoso tra spesa pubblica e prestazioni di servizi pubblici (miglioramento dei servizi di pubblica utilità erogati a parità di spesa pubblica) in funzione della qualità delle opere pubbliche. Queste motivazioni non sono state, finora, tutte apprezzate in eguale misura. In particolare, si può forse evidenziare una tendenza a valorizzare solo il primo dei fattori elencati, a detrimento degli ulteriori elementi che, invece,

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rappresentano la reale svolta cui modelli di PPP, se adeguatamente perseguiti, possono dare un contributo assai significativo. Oltre che dall'effetto di addizionalità delle risorse finanziarie disponibili, originato dal ricorso al settore privato, le pubbliche amministrazioni dovrebbero essere indotte a ricorrere a modelli di PPP per la realizzazione di infrastrutture di pubblica utilità in quanto "il ricorso a tale strumento può incentivare un miglioramento nella qualità progettuale ed assicurare una contrattualizzazione più adeguata dei servizi per la gestione e la manutenzione delle opere, da cui dipende largamente la loro utilità sociale". E' chiaro, peraltro, che il raggiungimento di un tale obiettivo richieda tempi lunghi di maturazione potendo essere definito una sorta di rivoluzione copernicana nella triangolazione tra pubblica amministrazione, settore privato e utenza finale. Ciò perché la variabile qualitativa è quella che consente la composizione e ponderazione dei diversi interessi in gioco, in quanto progettazione, finanziamento, costruzione e gestione efficienti di infrastrutture destinate al servizio della collettività consentono:

• all'amministrazione, di svolgere la propria funzione nel rispetto dei principi di efficienza, efficacia ed economicità, che devono caratterizzare l'azione amministrativa, attraverso una corretta allocazione delle risorse pubbliche, intese in senso lato - fondi pubblici, risorse umane e strumentali - in funzione della prestazione di servizi pubblici di elevato livello qualitativo;

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• al settore privato, di perseguire il proprio scopo di profitto, incentivando l'innovazione ed in funzione dell'apertura di nuovi settori del mercato, in passato dominio prevalente dalla pubblica amministrazione;

• all'utente finale, di ottenere servizi di pubblica utilità più efficienti ed in grado di elevare il livello qualitativo della vita nel Paese, senza che ciò comporti ulteriori aggravi fiscali.

4. FONTI NORMATIVE

La disciplina positiva del project financing è stata introdotta per la prima volta in Italia con la legge 11 novembre 1998 n. 415, cd. Legge Merloni- ter, con l'obiettivo di contenere la spesa pubblica e fornire una modalità alternativa alla finanza d'impresa per la realizzazione di opere pubbliche, dove il finanziamento dell'opera con capitale privato è solo parziale. In pratica, la legge del 1998 prevedeva una concessione "speciale" per la costruzione e gestione di un'opera pubblica a favore del soggetto che la realizza su terreno di proprietà pubblica; il terreno viene dato in concessione d’uso oppure in diritto di superficie. In cambio del terreno e degli utili di gestione, il soggetto privato si accolla le spese di realizzazione. La norma del 1998 prevedeva anche che, nel caso in cui la gestione dell’opera fosse particolarmente onerosa, il Comune poteva contribuire alla sua realizzazione: detto contributo veniva concesso a fronte

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di un controllo da parte dell’Ente Pubblico sulle tariffe praticate all’utenza (con la riforma del 2002, questa clausola è stata abrogata, per cui di fatto le tariffe sono libere). Alla legge n. 415/1998 ha fatto seguito la legge 1 agosto 2002 n. 166 (cd. legge Merloni-quater), che ha ampliato il numero dei potenziali soggetti promotori (includendovi le Camere di commercio e le fondazioni bancarie ed ha abolito il limite temporale di durata della concessione. Le novità introdotte dalla successiva legge 18 aprile 2005 (cd.

Legge comunitaria 2004) riguardano sostanzialmente il contenuto dell'avviso pubblico che le Amministrazioni committenti sono tenute a pubblicare per indicare quali opere possono realizzarsi con capitali privati.

Nel 2004, infatti, il legislatore nazionale ha dovuto adeguarsi alle osservazioni formulate dalla Commissione europea nella procedura d'infrazione n. 2001/2182, con cui si contestavano all'Italia alcune difformità della legislazione nazionale con quella comunitaria in materia di appalti pubblici. Da ultimo, il Codice dei Contratti Pubblici (decreto legislativo n. 163 del 2006, in vigore dal 1 luglio 2006), ha riunito in un unico corpo le disposizioni sulla contrattazione pubblica e, negli articoli dal 153 al 160 ha riscritto la disciplina nazionale del project financing, abrogando tutte le leggi precedenti. Tuttavia la sostanza della disciplina è rimasta pressoché identica.

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5. SOGGETTI PARTECIPANTI AL PROGETTO

I principali attori di un operazione di project financing sono l’Autorità Pubblica o Concedente, il Promotore o Sponsor, i Consulenti Finanziari, i Soggetti finanziatori ed il Contraente Generale.

- L’Autorità Pubblica o Concedente promuove una determinata iniziativa per l’aggiudicazione, in concessione, aggiudicando la concessione al Concessionario, partecipa, al capitale di rischio della Concessionaria, realizzando le “società miste, può intervenire come controparte commerciale del progetto, fornisce, se del caso, garanzie a supporto del progetto, per facilitare il reperimento di risorse finanziarie.

- Il promotore⁵ è quel soggetto che ha un interesse alla realizzazione del progetto è dotato di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali e può presentare alla stazione appaltante proposte relative ai lavori pubblici che l'Ente intende realizzare avendoli inseriti nei propri piani di investimento triennali e negli strumenti di programmazione; tali soggetti possono essere imprese individuali, società commerciali, cooperative, società di ingegneria le quali, in forma singola o associata,

5 La loro attività si può basare essenzialmente in promozione della realizzazione dell’iniziativa, sottoscrizione del capitale di rischio = equity. Vedi anche ALBERTI P., RUOLO DEL PROMOTORE PER LA SCELTA DELCONCESSIONARIO in Economia e diritto del terziario, 2005, fasc. 1 pag. 233 – 249.

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dimostrino di possedere i requisiti ritenuti dalla stazione appaltante necessari e sufficienti a realizzare e gestire economicamente l'opera.

- I Consulenti Finanziari permettono alle Autorità Pubbliche di identificare la migliore soluzione progettuale. Inoltre, per conto dei Promotori, verificano ed elaborano tutte le informazioni sul progetto (prodotto, mercato, concorrenza, rischi Paese, natura dei costi e dei ricavi ecc.)⁶. Le banche finanziatrici possono inserirsi nel project financing in qualità di:

- I Soggetti Finanziatori, le Banche che nella loro veste istituzionale, svolgono il ruolo di principali finanziatori del progetto⁷. Finanziatori veri e propri; promotori del finanziamento; collaboratori alla realizzazione operativa dell’operazione in particolare della struttura finanziaria del finanziamento (integrazione dei diversi canali di finanziamento: risorse pubbliche disponibili, cofinanziamento europeo e finanza di progetto);

oltre alle banche possiamo trovare: agenzie di assicurazione del credito alle esportazioni⁸, agenzie governative internazionali; istituzioni di supporto e di agevolazione finanziaria.

- il contraente generale, recentemente introdotto in Italia dalla legge 21 dicembre 2001 N° 443 – art.1 comma f – è un esecutore che assume su di

6 Inoltre i Consulenti Finanziari preparano, sempre per conto dei Promotori, tutte le informazioni (information memorandum, financial plan, base case ) necessarie alla presentazione dell’operazione durante i road show ai potenziali finanziatori.

7 Gli istituti internazionali di sostegno agli investimenti possono intervenire con le Banche o eventualmente sostituirle nelle funzioni sopra-indicate.

8 ( Export credit guarantee department della Gran Bretagna, Exim Bank degli Stati Uniti, Miti del Giappone, Sace dell’Italia, ecc.).

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sé l’obbligo di eseguire con qualsiasi mezzo un’opera rispondente alle esigenze del soggetto aggiudicatore; è qualificato per specifica capacità organizzativa e tecnico-realizzativa. Il general contractor deve garantire certezza di tempi, di costi e di buona costruzione. A differenza del general contractor, il concessionario di opere pubbliche assume su di sé anche la gestione delle opere realizzate.

6. TIPOLOGIE DI STRUTTURE DI PROJECT FINANCING

Da un punto di vista strettamente finanziario è possibile classificare le strutture di Project Financing in funzione della tipologia di rivalsa dei soggetti finanziatori sugli azionisti della Società di Progetto. In particolare, è possibile identificare:

a. operazioni "senza rivalsa" (without recourse): operazioni di Project Financing in cui è esclusa la rivalsa dei finanziatori sugli azionisti;

in questo caso le banche operano secondo logiche non tradizionali accollandosi rischi vicini a quelli imprenditoriali, alternativamente, esistono soggetti terzi che forniscono singolarmente o in modo combinato appropriate garanzie;

b. operazioni con "rivalsa limitata" (limited recourse): operazioni di Project Financing in cui la rivalsa dei finanziatori sugli azionisti è limitata:

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nel tempo nell'ammontare nella qualità

c. operazioni con "rivalsa piena" (total recourse): operazioni di Project Financing in cui la rivalsa dei finanziatori sugli azionisti della Società di Progetto è totale.

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CAPITOLO 2. La procedura della finanza di progetto

1. LA PROCEDURA DI PROJECT FINANCING

La normativa vigente sopra richiamata non fornisce una disciplina generale sul procedimento per effettuare l'operazione di Project Financing. Tale procedimento presenta delle peculiarità dovute al fatto che il Project Financing è uno strumento regolato essenzialmente dall'autonomia privata ma è finalizzato alla realizzazione di opere pubbliche. L'individuazione delle varie fasi della procedura è frutto dell'opera di giuristi e della giurisprudenza soprattutto del Consiglio di Stato. In proposito, si segnalano, ex multis due pronunce, entrambe della V Sezione del Supremo Consesso amministrativo, che si occupano proprio dell'inquadramento giuridico dell'istituto in esame: una del 2004 (1) ed un'altra del 2005 (2).

La procedura di project financing prevede in sintesi tre fasi (3):

progettazione, costruzione e gestione.

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2. FASE PRELIMINARE

Le Amministrazioni (statali e non statali) devono pubblicare periodicamente, in occasione della programmazione triennale, un avviso che indichi quali opere pubbliche programmate sono realizzabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica. In questa fase, quindi, si evidenziano quali opere pubbliche potranno essere realizzate con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori.

Entro il 30 giugno di ogni anno, i soggetti “promotori” presentano alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica. In questa fase, quindi, si evidenziano quali opere pubbliche potranno essere realizzate con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori.

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1. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta N. 9827/03 – 9828/03 2. Consiglio di Stato, sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5316

3. La Prima Conferenza della Finanza di Progetto nelle Pubbliche Amministrazioni - tenutasi a Roma il 22 giugno 2005 - promossa e organizzata dall'Unità Tecnica Finanza di Progetto e da Forum P.A., con il supporto scientifico del Comitato per la Promozione del Partenariato Pubblico Privato e di Promo P.A. Fondazione, in partnership con RVA Rasini Viganò Assicurazioni e RBOS - Royal Bank of Scotland e sotto il Patrocinio del Vice Ministro Baldassarri ha creato, anzitutto, le condizioni per sviluppare intorno a questo

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Entro il 30 giugno di ogni anno, i soggetti “promotori” presentano alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità inseriti nella programmazione triennale, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, tramite contratti di concessione. L'Amministrazione ha poi quattro mesi di tempo per effettuare una valutazione (4) di fattibilità della proposta, tenendo conto della qualità dell'opera, dei tempi di realizzazione, e delle tariffe che applicherà il soggetto aggiudicatario per la gestione dell'opera stessa; la legge prevede anche il potere dell'Amministrazione di concordare col promotore modifiche alla proposta, per mantenere l'equilibrio economico-finanziario della programmazione triennale.

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4. Sulla Valutazione ha scritto anche:

RESSE D., IL PROJECT FINANCING DELLE OPERE PUBBLICHE. DALLA

VALUTAZIONE ALLE MODALITÀ DI FINANZIAMENTO DEL PROGETTO. BREVI SPUNTI E RIFLESSIONI in L'Amministrazione italiana, 2006, fasc. 9 pag. 1173 – 1176;

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Ove necessario, il responsabile del procedimento concorda per iscritto con il promotore un più lungo programma di esame e di valutazione”, art. 37-ter. Nel caso in cui siano presentate più proposte relative al medesimo progetto, è

previsto che le stesse siano esaminate anche comparativamente, “sentiti i promotori che ne facciano richiesta”. Si v. art. 37-ter.

Si v. art. 37-ter, Legge Quadro. Nello specifico, la valutazione della proposta può sfociare in tre diversi esiti: a) proposta non fattibile; b) proposta fattibile; c) proposta fattibile con modifiche.

Nel caso sub c) il potere di modifica della P.A. può tradursi nella pratica in correttivi e indicazioni che non incidano sugli aspetti essenziali della proposta, mentre ogni altra modifica più penetrante deve essere concordata con il promotore e sottoposta a una verifica di compatibilità con l’equilibrio economico-finanziario risultante dal piano.

Infatti, è il piano economico-finanziario asseverato che costituisce il nucleo centrale e il presupposto dell’equilibrio economico-finanziario della realizzazione dell’opera e della connessa gestione, che è l’essenza dell’istituto.

Così Cons. Stato, Sezione V, 11 luglio 2002, n. 3916, e T.A.R. Calabria, Catanzaro, 23 febbraio 2004, n. 449.

Vedi anche l’autorevole considerazione di MORBIDELLI G., IL PROJECT FINANCING:

CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE, in Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, 2005, fasc. 4 pag. 1792 - 1800

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3. FASE DI GARA

Una volta valutate le proposte pervenute e redatto il progetto definitivo, l'Amministrazione individua i soggetti competitori con il promotore attraverso una gara ad evidenza pubblica (licitazione privata) per scegliere le due migliori offerte, ponendo a base d'asta il progetto presentato dal promotore ed esaminando tutte le offerte pervenute e comparandole con la proposta del promotore. Al termine di tale fase, l'Amministrazione intraprende una procedura negoziata tra il promotore e i due competitori risultati vincitori della gara; si giunge così alla scelta dell'aggiudicatario, secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Tuttavia, v'è da precisare che la legge n. 166/2002 ha riconosciuto in favore del soggetto promotore una sorta di diritto di prelazione sull'aggiudicazione della procedura: in pratica, se all'esito della procedura negoziata un soggetto competitore dovesse presentare un'offerta migliore di quella del promotore, quest'ultimo potrà sempre adeguare la propria proposta a quella (dell'altro soggetto) ritenuta più conveniente dall'Amministrazione, aggiudicandosi così in ogni caso il project financing.

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4. FASE DI COSTRUZIONE E GESTIONE

Il bando di gara per l’affidamento di una concessione per project financing deve prevedere la facoltà dell’aggiudicatario della concessione di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile. La società di progetto, al di fuori di meccanismi di approvazione o autorizzazione, diventa a tutti gli effetti concessionaria, subentrando nel rapporto di concessione dell’aggiudicatario. La durata della concessione deve remunerare la quota di capitale privato investita, dei canoni di concessione allo Stato, e di un'adeguata redditività.

5. LA PROPRIETA’ DELL’OPERA PUBBLICA

La proprietà dell'opera realizzata, di regola (ma non sempre) è dell'ente pubblico. La normativa in vigore prevede una separazione fra proprietà e gestione, ma la proprietà pubblica può essere successivamente privatizzata, in particolare attraverso la vendita allo stesso concessionario che già ne detiene la gestione. Ogni anno, il privato paga un canone di concessione (in percentuale sul fatturato) al proprietario dell'opera. Il tempo di concessione inizia a decorrere dalla data prevista nel progetto per la conclusione dei lavori. In caso di ritardi, si riduce il tempo di ripagamento (pay-back) dell'investimento e la probabilità di recupero dei costi e di ritorno economico. Ciò dovrebbe spingere il privato ad una stima plausibile di tempi e costi in fase progettuale (senza significativi ritocchi-

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moltiplicazioni successive) e a concludere poi i lavori nel rispetto degli oneri e delle scadenze calcolate. Scaduta la concessione, l'ente pubblico può assumere la gestione diretta dell'opera o indire un'altra gara d'appalto per rinnovare la concessione, oppure trasferire la proprietà al concessionario.

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CAPITOLO 3. La Finanza di Progetto e il Diritto di Prelazione

1. IL RUOLO DEL PROMOTORE NEL PROJECT FINANCING

Con il decreto legislativo 31 – luglio – 2007 n. 113 è stato eliminato il diritto di prelazione del promotore sulla base dei pareri espressi dal Consiglio di Stato e dalle Commissioni parlamentari, nonché della probabile decisione che sarà assunta, a breve, dalla Corte di Giustizia CE.

Qui di seguito è riportata la riflessione del Professore Ricchi Massimo e della Dottoressa Germiniani Laura su sul tema “finanza di progetto e diritto di prelazione”.

“I procedimenti di aggiudicazione di contratti in PPP (Partenariato Pubblico-Privato) per la realizzazione di opere pubbliche erogatrici di servizi alla collettività attivano in Italia un volume di investimenti che oscilla intorno al 25% del totale. Tra questi, un volume rilevante viene bandito attraverso il procedimento c.d. del “Promotore”. La letteratura si è più volte preoccupata di stigmatizzare la presenza, all’interno di tale procedimento, del diritto di prelazione a favore del Promotore stesso, lamentandone l’incompatibilità con i principi europei del Trattato, oltre ai rischi di limitazione della concorrenza. Una revisione del procedimento che elimini alla radice ogni possibile vischiosità procedurale e di rischio anticoncorrenziale, al fine di efficientare lo strumento e consentire il maggior vantaggio economico e qualitativo conseguente, è una evidente

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priorità legislativa. Tuttavia un consapevole utilizzo degli strumenti legali e negoziali tipici del diritto privato, ritagliati sulle specifiche esigenze del singolo progetto, consente già da ora alle singole Amministrazioni di efficientare un procedimento che ha il vantaggio di essere già ben conosciuto.

La clausola GRC (“Gain Redemption Clause”) rappresenta un esempio dei meccanismi negoziali discrezionali, che se correttamente modulati sugli specifici progetti ed inseriti a costo zero negli avvisi e nei bandi pubblici possono consentire alle Amministrazioni concedenti, favorendo la competitività, di conseguire vantaggi in termini progettuali e di standard gestionali, oltre che in termini di economie delle singole Amministrazioni, con conseguente impatto positivo per l’economia del debito pubblico in termini generali. L’utilizzo di clausole negoziali, di cui la clausola GRC è un esempio, non va confusa con le classiche tecniche di incentivazione alla concorrenza nelle gare ad evidenza pubblica come i premi tout court; il

“principio attivo” non è reso dall’iniezione di concorrenza che genera efficienza ma dall’efficienza che “compra” la concorrenza, con una logica invertita e attenta sia alle esigenze finanziarie dell’Amministrazione sia anche, e soprattutto, alla redditività degli investimenti finanziari in termini qualitativi.

Nella clausola GRC l’efficienza, solo se e in quanto prodotta, “compra” la concorrenza, induce gli attori offerenti ad entrare nel processo senza

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intenzioni opportunistiche e spinge verso una concorrenza pura, eliminando i costi transattivi generati dal moral hazard. Le logiche negoziali che una Amministrazione attenta può applicare alle proprie procedure anche attraverso l’utilizzo di clausole contrattuali, quali un esempio è rappresentato dalla clausola GRC, sono ugualmente valutabili ed applicabili in altri possibili campi del diritto amministrativo per migliorare l’efficienza e l’efficacia dei procedimenti stessi”.

2 IL DIRITTO DI PRELAZIONE: GLI EFFETTI LIMITATIVI DELLA CONCORRENZA

“Recenti contributi hanno messo a nudo le inefficienze generate dal procedimento ex artt. 37-bis e ss. della l. 109/94 anche a causa del diritto di prelazione, ora disciplinato agli artt. 152 e ss. del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, vigente con D.lgs. 163/2006. Tale procedimento è un percorso di negoziazione tra Pubblica Amministrazione (PA) e Privati finalizzato alla realizzazione di un’opera pubblica che eroga servizi alla collettività, ma così com’è strutturato non genera valore per la P. A. e non spinge i privati a proporre innovazione. Da più parti si è evidenziata l’opportunità di modificare il procedimento, per snellirlo ed avvicinarlo a quei requisiti di “common law” da cui il Project Financing trae origine.

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Questo lavoro, senza addentrarsi sui temi dei limiti e dei miglioramenti possibili nella struttura legislativa, espone come all’interno del procedimento vigente siano possibili una serie di precauzioni legali e negoziali rivolte ad immunizzare i rischi procedimentali di limitazione della concorrenza e ad efficentare il processo, con conseguenti vantaggi sia per l’ente procedente che per i concorrenti.

Le fasi della procedura ristretta e della negoziazione sono, infatti, due centrali momenti di esercizio della discrezionalità amministrativa, prerogativa della P. A., la cui presenza nell’attuale disegno normativo ne comporta l’implicita esigenza di valorizzazione al meglio delle possibilità.

Questa nuova prospettiva richiede un atteggiamento della PA non piegato al mero formalismo quanto, piuttosto, animato da un’intenzione pro-attiva nell’usare i procedimenti nella propria disponibilità per conseguire l’interesse pubblico. L’obiettivo si sostanzia, in particolare, definendo i migliori standard di servizi da erogare alla collettività, stimolando il mercato a fornire idee innovative da cui attingere e remunerando in modo congruo ciò che la P. A. acquista, in una parola attivare con consapevolezza la discrezionalità amministrativa. In particolare la PA deve intendere il procedimento per l’assegnazione di un contratto di PPP come un processo da pianificare ab initio, prima della programmazione, e da presiedere in ogni sua fase, esercitando la propria discrezionalità orientata al pubblico interesse”.

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3 IL DIRITTO DI PRELAZIONE NELL’ATTUALE PROCEDURA DI FINANZA DI PROGETTO “AD INIZIATIVA PRIVATA”

“Nell’attuale procedura, la probabilità che il Promotore eserciti il diritto di prelazione limita fortemente la propensione delle imprese a partecipare al rischio opportunità offerto dalla gara, tenuto conto della complessità del procedimento ex artt. 152 e ss. del Codice, e dei conseguenti costi di partecipazione. Poiché, difatti il Promotore ha la piena facoltà di scegliere l’indennizzo di legge o di esercitare, in alternativa, il diritto di prelazione e rivendicare a sé l’aggiudicazione della gara adeguando la propria offerta a quella del concorrente vincente, quest’ultimo è consapevole che le proprie sorti dipendono da una scelta indipendente dalla propria attività. Inoltre i concorrenti non vengono indennizzati per lo sforzo competitivo per i miglioramenti e gli eventuali vantaggi quali-quantitativi apportati ai contratti di concessione dalla propria partecipazione alla gara quando gli venga sottratta l’aggiudicazione per l’esercizio del diritto di prelazione da parte del Promotore.

Va da sé che questi aspetti rischiano di rappresentare un disincentivo alla concorrenza cui conseguono risultati contrari allo spirito normativo ed agli obiettivi stessi del concetto di gara, ovvero l’ottimizzazione del procurement pubblico, il miglioramento qualitativo delle infrastrutture e

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degli standard di servizi, l’ottenimento del miglior rapporto costi/benefici per le singole Amministrazioni concedenti e conseguentemente per la Spesa Pubblica in generale.

In tale contesto la clausola di seguito esposta si propone quale contributo alla valorizzazione del procedimento. Nella formulazione presentata, è stata studiata con particolare riferimento a situazioni in cui si rilevi una possibile vischiosità procedurale nella fase successiva all’avvenuta individuazione del Promotore, e si desideri limitarne i conseguenti rischi in termini di effetti sugli utenti (peggiori

standard qualitativi) e sulla collettività in generale (maggiori costi)”.

4 LA CLAUSOLA GRC, UN’OPPORTUNITA’ A FAVORE DEI COMPORTAMENTI COMPETITIVI: L’INSERIMENTO DI UNA CLAUSOLA DI INDENNIZZO CONDIZIONATA

“Una modalità che consente di tutelare una concorrenza “qualificata”

nell’attuale contesto normativo è pertanto rappresentata dall’inserimento di una clausola condizionata e parametrata al singolo progetto, che consenta un indennizzo per l’aggiudicatario a danno del quale venga esercitato il diritto di prelazione (di seguito “GRC” o Gain Redemption Clause).

L’indennizzo per il concorrente vincitore della gara che si veda rifiutare l’aggiudicazione della concessione a seguito dell’esercizio del diritto di

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prelazione da parte del Promotore, verrà riconosciuto dall’Amministrazione se e in quanto definibile come quota-parte delle economie complessive prodottesi per effetto della maggior concorrenza determinata anche dalla sua partecipazione alla gara.

Si tratta, in altre parole, di un meccanismo che inietta la logica privatistica del “premio di successo” nel contesto di una gara. Tale logica - lontana dal puro concetto di “maggior ribasso”- ha l’obiettivo di favorire la competitività negoziale in armonia con la qualità e la solidità finanziaria del progetto stesso, elementi di massima rilevanza che devono trovare tutela e garanzia nel contesto della strutturazione complessiva del procedimento di assegnazione della concessione.

Come tale la clausola GRC non favorisce la partecipazione alla gara in re ipsa, ma stimola una concorrenza “qualificata” e portatrice di potenziali offerte solide sotto il profilo industriale e finanziario.

La GRC si pone, pertanto, come strumento generale da “sagomare” sui singoli progetti in termini di definizione dei parametri quali-quantitativi e conseguente quantificazione delle misure di indennizzo e risparmio minimo per la P. A., affinché scatti l’assegnazione, oltre all’ eventuale estensione del beneficio al secondo concorrente della procedura ristretta; in tal modo si potranno modulare le diverse leve incentivanti in relazione agli obiettivi dell’amministrazione concedente per ottimizzare le opportunità e i margini negoziali dei progetti.

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Le condizioni per l’applicazione della GRC risultano, pertanto, in linea generale:

1) che venga esercitato il diritto di prelazione da parte del Promotore;

2) che la proposta, cui il Promotore si è adeguato, comporti un vantaggio misurabile in termini economici per la P. A. e superiore ad un valore predeterminato. Esaminiamo al proposito le posizioni delle varie Parti:

dal punto di vista dell’Amministrazione, la compresenza delle due condizioni succitate implica che le fasi di gara della procedura ristretta e della successiva negoziazione hanno avuto successo, nel senso che si sono presentati candidati alternativi al Promotore, che gli stessi hanno presentato offerte ritenute adeguate sotto il profilo progettuale - qualitativo e sotto il profilo economico-finanziario. La

circostanza di avere attribuito la gara ad un concorrente diverso dal Promotore significa, in altre parole, che l’Amministrazione ha avuto l’opportunità di scegliere l’interlocutore migliore secondo i parametri quali - quantitativi posti a base di gara nelle diverse fasi. Il fatto che la gara consenta un vantaggio economico rispetto alla proposta del Promotore rappresenta, al contempo, una leva alla quale parametrare l’indennizzo e una garanzia di copertura finanziaria dell’indennizzo stesso. La definizione della misura dell’indennizzo risulta, pertanto, elemento discrezionale e leva di conduzione di gara, che potrà essere determinata dalle singole

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Amministrazioni in relazione alle specifiche situazioni ed agli obiettivi predefiniti.

Il Concorrente aggiudicatario.

La clausola diviene operativa nel caso in cui il concorrente aggiudicatario veda penalizzata la propria attività e sottratta l’aggiudicazione dall’esercizio del diritto di prelazione da parte del Promotore. Solo in tal caso il concorrente diverrà beneficiario dell’indennizzo previsto dalla clausola GRC.

Il Concorrente ha sostenuto importanti oneri per la partecipazione alla gara, di natura sia diretta (documenti, asseverazioni, progetti) che indiretta (time spending, organizzativi), anche se non così rilevanti come quelli sostenuti dal Promotore. La presenza della GRC, tuttavia, consente al Concorrente di effettuare una valutazione interna dei costi-benefici aziendali più serena rispetto ad uno scenario in cui la stessa non sia presente. Il Concorrente, in altre parole, è consapevole che, pur rischiando di veder vanificato il suo operato dal diritto di prelazione, se la sua proposta sarà migliorativa e seria, al punto da essere ammesso al confronto in sede di procedura ristretta e vincere la gara in sede di negoziato, non subirà un danno netto, ma vedrà almeno più che indennizzato il proprio impegno attraverso una parte delle economie che la sua partecipazione avrà apportato al progetto.

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Il Promotore.

Dal punto di vista del Promotore, la presenza della GRC non apporta alcuna variante alle condizioni contrattuali ed ai diritti che lo stesso avrebbe avuto in sua assenza. Il Promotore mantiene il proprio diritto di prelazione rispetto al progetto aggiudicatario, così come il proprio diritto a lasciare la gara al concorrente aggiudicatario a fronte dell’indennizzo stabilito dagli artt. 152 e ss. del Codice.

5 ASPETTI APPLICATIVI NELLE FASI DI GARA E VARIANTI ALLO SCHEMA BASE

La clausola, che verrà annunciata nell’avviso ex art. 153 del Codice e inserita nel bando di licitazione ex art. 155, comma 1a) del Codice, copre un arco di attività riferibili alle fasi della procedura ristretta e negoziata. In realtà la scelta di anticipare l’avvertimento della presenza della clausola GRC già nell’avviso o, solo successivamente, nel bando di procedura ristretta dovrebbe rispondere ad una logica strategica della P. A.; porla nell’avviso significa prefigurare al mercato la possibilità di avere due vere

“opportunità” di ingresso nel procedimento (quella per gli aspiranti promotori e quella per gli aspiranti concessionari), allentando, così, la pressione nella fase di presentazione delle proposte. Inserirla nella fase di procedura ristretta, evitando l’informazione nell’avviso, significa spingere

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la competizione nella fase di valutazione delle proposte. Inserire la clausola GRC solo nella fase di procedura ristretta consente che in questa fase, per la presenza di una proposta concreta, la PA possa definire con esattezza i parametri di

economia complessiva cui subordinare la compensazione. Qualora la clausola GRC sia posta nell’avviso di sollecitazione del mercato la PA può solo manifestare l’intenzione di utilizzarla e rinviarne l’esatta quantificazione al bando della procedura ristretta.

Quando i concorrenti presenteranno l’offerta in fase di procedura ristretta o, nel caso di decisione di distribuzione dei rilanci anche in fase negoziata, se la PA avrà “recuperato” grazie all’intervento di nuove proposte un corrispettivo economicamente misurabile e non inferiore al limite allo scopo prefissato, potrà scattare il meccanismo di assegnazione dell’indennizzo secondo i termini stabiliti per lo specifico progetto.

Si può osservare come tale clausola non consenta comportamenti collusivi sperimentabili da parte del Promotore: infatti, quando il concorrente entra in competizione ha gia deciso che offrirà un rilancio complessivo tale che gli assicuri il diritto alla eventuale compensazione e nessuna offerta collusiva del Promotore può farlo retrocedere dal “guadagno” complessivo già assicurato alla PA e dalla possibilità di assicurarsi il contratto di concessione.

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Punto di partenza è l’atto di regolazione n. 51/2001 dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (oggi L’AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE), che suggerisce di limitare la fase della licitazione privata, ora procedura ristretta, ex art. 37-quater della Legge, ai miglioramenti di tipo quantitativo e rinviare la valutazione delle varianti progettuali in sede di negoziato. Questa impostazione evita l’ovvio risvolto anticoncorrenziale che sortirebbero le varianti progettuali fatte emergere in fase di licitazione (ora procedura ristretta), in particolare avrebbero consentito al Promotore un ulteriore vantaggio competitivo per la possibilità di farle già proprie, senza idearne di nuove nel finale del procedimento.

In fase negoziata la PA pone sul tavolo dei contendenti un progetto già migliorato sotto l’aspetto quantitativo (prezzo/contributo pubblico, durata della concessione, livello iniziale delle tariffe e loro adeguamento nel tempo) rispetto a quello presentato dal Promotore, a cui lo stesso dovrà aderire o, alternativamente, dovrà rinunciare alla possibile aggiudicazione.

La Commissione di valutazione della fase negoziata potrà improntare il confronto concorrenziale finale sulla base di quegli elementi quantitativi che ritiene possano essere ancora migliorati e, soprattutto, fare giocare la fase finale sull’innovatività delle varianti progettuali, il cui perimetro ha avuto cura preventivamente di definire e comunicare ai contendenti.

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La clausola GRC, tra gli altri effetti, vanifica la sindrome del cd cherry picking avvertita dal concorrente virtuoso e giustifica la cessione al Promotore di eventuali varianti proposte.

Per loro natura, le clausole negoziali quali la GRC costituiscono elementi

“da disegnarsi” sulla base del singolo progetto e delle singole esigenze dell’ente concedente a cui lo stesso vuole rispondere. Gli esempi che seguono propongono alcune soluzioni generali:

a) la clausola GRC può prevedere un indennizzo di uscita solamente per il concorrente “vincitore” nei cui confronti sia stato esercitato il diritto di prelazione o prevedere anche un indennizzo per il secondo concorrente selezionato nella procedura ristretta. La scelta di come impostarne la struttura dipenderà naturalmente dal margine di vantaggio percepito e realisticamente realizzabile favorendo al massimo la partecipazione;

b) particolare flessibilità ed incentivazione alla concorrenza si può

conseguire con la previsione nella clausola GRC, qualora il Promotore sia il naturale aggiudicatario per merito al termine della fase negoziata, di una compensazione riconosciuta agli altri due concorrenti.

Si consideri che la valutazione dell’indennizzo andrà strutturata tenendo conto da una parte della necessità di autofinanziamento della stessa PA e dall’altra che il comportamento razionale del concorrente terrà conto del valore del proprio contributo professionale anche in caso di perdita della gara. Di fatto, si può immaginare che si svolgano contemporaneamente due

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gare: quella per l’aggiudicazione del contratto di PPP e quella, non meno importante, per “acquisire” da parte della PA i migliori contributi progettuali e qualitativi, o il miglior value for money. La PA dovrebbe disegnare il procedimento con la consapevolezza di esperire due gare, di cui la prima, sull’innovazione e sui contributi tecnico-progettuali è propedeutica a rendere effettiva la seconda sull’aggiudicazione del contratto di PPP”.

6 LA CLAUSOLA GRC E LA PROCEDURA RISTRETTA: LA FINANZA DI PROGETTO “AD INIZIATIVA PUBBLICA”

“La clausola GRC, come tutte le clausole negoziali, può trovare terreno applicativo anche in altri strumenti di assegnazione dei contratti come nella procedura ristretta per la selezione del concessionario ex art. 144 del Codice, la finanza di progetto ad “iniziativa pubblica”. La PA ponendo a bando di gara un proprio progetto avrà già una definizione dell’ “ottimo”

ricercato.

In questa sede, tuttavia, la clausola GRC potrà cercare un “maggior

vantaggio” laddove esistano imprese le cui efficienze consentano di avere la migliore qualità ottenibile sul mercato ad un minor prezzo, avvalendosi di economie di scala o di diversa struttura di costo.

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Anche qui la clausola GRC, inserita nel bando, contribuirà a far rompere gli indugi per entrare in gara a molti aspiranti concessionari, consentendo alla PA di avvicinarsi alla reale convenienza economica di realizzazione del progetto, attraverso una salutare iniezione di concorrenza in fase di gara. L’eventuale

inutilizzo della clausola resterà comunque elemento di neutralità per la PA, che non sosterrà alcun costo per aver cercato tale eventuale vantaggio.

7 CONCLUSIONI E RILIEVO TEORICO DELLA CLAUSOLA GRC: L’EFFICIENZA COMPRA LA CONCORRENZA

L’utilizzo di clausole discrezionali da parte della PA può favorire l’efficienza dei procedimenti. Quale esempio è stato presentato come la clausola GRC consenta di spingere gli aspiranti concessionari ad entrare nel procedimento ex artt. 152 e ss. del Codice consapevoli che potranno ottenere un risultato positivo (il contratto di concessione o l’indennizzo) solo se genereranno vera concorrenza, quella che produce economie/ottimizzazioni. Restano esclusi da tale meccanismo di agevolazione coloro il cui ingresso fosse dettato da mero opportunismo precontrattuale.

La clausola GRC se inserita nei procedimenti potrà permettere miglioramenti progettuali, di standard gestionali ed economici, a costo

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zero per l’Amministrazione, risultando, inoltre, una clausola “intelligente”, perché l’intero meccanismo si attiva solo una volta realizzato un vantaggio effettivo e misurabile da parte della PA. Per le suddette ragioni l’applicazione di meccanismi negoziali discrezionali quali la clausola GRC possono consentire in termini aggregati un vantaggio significativo in termini di costi e di raggiungimento del value for money.

La clausola GRC è ontologicamente diversa dalle tecniche di incentivazione alla concorrenza nelle gare ad evidenza pubblica come i premi tout court, in quanto il “principio attivo” non è reso dall’iniezione di concorrenza che genera efficienza ma dall’efficienza che “compra” la concorrenza: la logica è stata invertita. La clausola avrà in termini aggregati un notevole impatto sull’economia del debito pubblico. Solo un’offerta efficiente genera concorrenza, perché l’agente ha la prospettiva che lo sforzo migliorativo venga ricompensato o attraverso l’aggiudicazione del contratto o mediante il riconoscimento di una indennità che sia superiore ai meri costi di prospettazione. Nella clausola GRC l’efficienza, solo se e in quanto prodotta, compra la concorrenza, induce gli attori offerenti ad entrare nel processo senza intenzioni opportunistiche e spinge verso una concorrenza pura, eliminando i costi transattivi generati da moral hazard.

La clausola GRC opera nel sistema in modo piuttosto singolare per la tradizione amministrativa italiana, invertendo l’incipit del processo.