Chi era e quali facoltà aveva il titolare del diritto di prelazione

Con il decreto legislativo 31 – luglio – 2007 n. 113¹ è stato eliminato il diritto di prelazione² del promotore nell’ambito del procedimento della Finanza di Progetto sulla base dei pareri espressi dalle Commissioni parlamentari, nonché della probabile decisione che sarà assunta, a breve, dalla Corte di Giustizia CE. La

1 A poco più di un anno dall’entrata in vigore del “Codice degli Appalti” possono essere registrati ben due decreti correttivi (il n. 6/07 ed il n. 113/07), una sentenza della Corte Costituzionale, la 401 del 23 novembre 2007, ed un parere dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (n.8 dell’11 ottobre 2007) che hanno inciso non poco su alcune disposizioni del d.lgs. n. 163/06, in alcuni casi modificando il corredato cromosomico di alcuni istituti, in altri congelando l’entrata a regime di qualche norma.

2 Sulla natura del diritto di prelazione si veda Gasparri F., IL DIRITTO DI PRELAZIONE DEL PROMOTORE COME PRELAZIONE DI DIRITTO CIVILE. DALLA L. n. 166 DEL 2002 al CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI, in Giustizia Amministrativa, 2006 fasc. 4, pp. 663 – 744

Nel caso di specie si può tranquillamente parlare di PRELAZIONE LEGALE che è concepita nel nostro sistema quale risultato di una politica legislativa volta a sacrificare l’autonomia privata a tutto vantaggio di un interesse – generale e/o particolare – ritenuto maggiormente meritevole. Com’è noto, la prelazione consiste nel diritto a essere preferiti, a parità di condizioni, nell’attribuzione o nel riconoscimento di una situazione giuridica soggettiva attiva. Essa è legale in quanto trova la sua fonte nella legge. Per un’attenta disamina, anche dell’ordine di preferenza dei diversi tipi di prelazione legale Ferrara G., L’ORDINE DI PREFERENZA DELLE PRELAZIONI LEGALI, in Rass. Dir. Civ., 2005, pp. 630 e ss. Sotto il profilo della sua natura giuridica, la prelazione legale si configura come un diritto potestativo a fronte del quale si rinviene uno stato di soggezione a carico dei soggetti che entrino in relazione con il titolare ma che per la legge sono portatori di un interesse di rango inferiore. Secondo un’impostazione tradizionale del tema che ci occupa, la prelazione legale deve essere distinta dalla prelazione convenzionale, la quale trova la sua fonte in un atto di autonomia privata, non soltanto in ragione della sua fonte ma anche sotto il profilo della efficacia; per quanto la giurisprudenza di recente non ha mancato di precisare che “l’oggetto della prelazione, sia legale che convenzionale, si sostanzia nella preferenza accordata all’avente diritto di impedire all’alienante di concludere con terzi il contratto traslativo prima che sia stata esercitata” (Cons. Stato, Sez. V, 23 settembre 2005, n. 5045). Infatti, mentre la prelazione legale ha efficacia reale, quella volontaria ha efficacia obbligatoria e dà luogo a responsabilità per inadempimento in caso di mancata osservanza del vincolo assunto. In ogni caso, seguendo l’impostazione elaborata dalla dottrina, occorre tenere presente che la diversità delle ipotesi di prelazione legale non consente la loro riconducibilità a un modello unitario sotto il profilo della disciplina generale, dovendosi, invece, rinvenire in esse diversi profili in ragione della peculiarità dell’interesse protetto. Cfr. per tutti, Benedetti G. – Moscarini L.V., in <<Presentazione>>, in AA. VV., Prelazione e retratto, Milano, 1988, p. 517.

Per completare l’indagine sulla natura del diritto di prelazione Sallanzani D., Prelazione legale e attività notarile tra equità e codificazione, Milano, 1985; Triola L., La prelazione legale, Milano, 2003; Viticci P., La prelazione e le

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sortita del legislatore del 2007 ha suscitato non poche perplessità sotto il profilo della tenuta costituzionale. In effetti, già il Consiglio di Stato, con il parere n. 1750 dell’Adunanza Generale dello scorso 6 giugno 2007, aveva posto l’accento sugli effetti che una norma del genere avrebbe prodotto sul piano della coerenza con il diritto del Trattato, suggerendo che non venisse varata.

Ciononostante, com’è noto, il decreto n. 113/07 è entrato pienamente a regime lo scorso 1 agosto 2007 senza che la disposizione in parola venisse eliminata dal testo. Ma lo slancio riformista dell’Esecutivo, è lungi dall’essersi esaurito. Infatti, i futuri interventi correttivi, più volte annunciati, dovrebbero riguardare proprio il project financing la cui dinamica procedurale sarebbe in procinto di essere ridotta ad una sola gara pubblica in luogo delle tre tutt’oggi previste con conseguente ulteriore abbassamento della soglia di garanzia e di sicurezza nell’affidamento della concessione. Ma andiamo con ordine.

I procedimenti di aggiudicazione di contratti in PPP (Partenariato Pubblico-Privato) per la realizzazione di opere pubbliche erogatrici di servizi alla collettività attivano in Italia un volume di investimenti che oscilla intorno al 25% del totale. Tra questi, un volume rilevante viene bandito attraverso il procedimento c.d. del

“Promotore”.

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La letteratura si è più volte preoccupata di stigmatizzare la presenza, all’interno di tale procedimento, del diritto di prelazione, accusandone l’incompatibilità con i principi europei del Trattato, oltre ai rischi di limitazione della concorrenza³. La revisione del procedimento volta ad eliminare alla radice ogni possibile collosità procedurale e di rischio anticoncorrenziale, al fine di efficientare lo strumento e consentire il maggior vantaggio economico e qualitativo conseguente, è stata da sempre una evidente priorità legislativa. Certo è che un consapevole utilizzo degli strumenti legali e negoziali tipici del diritto privato, ritagliati sulle esigenze

3 Nel medesimo solco della dottrina più autorevole e avveduta si colloca il Cons. Stato, sez. V 10-11-2005, n. 6287 – Pres. Elefante - Rel. Millemaggi Cogliani - Astaldi s.p.a. ed altri c. Consorzio Toscana Salute Soc. Coop. a r.l. ed altri – che così dispone con riguardo al Project Financing e il rapporto con il principio di concorrenza: “Nella tipicità dell'istituto del project financing, che pone in primo piano, nella realizzazione del programma e nella definizione del suo contenuto, la possibilità del progetto di autofinanziarsi, deve essere ricercata la ragione della necessaria applicazione di regole pubblicistiche, volte a garantire la tutela della concorrenza e della par condicio, che costituiscono, dunque, per i soggetti chiamati a gestire l'intervento programmato altrettanti limiti dell'esercizio della discrezionalità di cui sono titolari”.

Sul punto lampanti sono le mirabili pagine composte da Andreani A., DISCREZIONALITA’ E PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE NEL FINANZIAMENTO PRIVATO DELLE OPERE PUBBLICHE (CON PREVALENTE RIFERIMENTO ALLE AUTONOMIE LOCALI) in Finanza di Progetto a cura di Morbidelli G., G.

Giappichelli Editore – Torino, 2004, pp. 113 e ss., che così scive: “Nello schema della dialettica relativa alla specificazione del progetto si inserisce l’ulteriore previsione – giudicata sia da taluno interprete che dall’Autorità LL.

PP. Di dubbia legittimità comunitaria, sotto il profilo della tutela della concorrenza (v. determinazione del 16 ottobre 2002, n. 27) – che attribuisce un espresso diritto di prelazione per il promotore nel caso che quest’ultimo adegui la propria proposta a quella giudicata più conveniente dall’amministrazione. In questa ipotesi, infatti, il promotore diviene aggiudicatario della concessione di costruzione e gestione. Si tratta evidentemente di una soluzione diretta ad evitare una eccessiva penalizzazione per il promotore in fase di procedura negoziata”.

Chi si pone contro questa posizione dottrinale e giurisprudenziale lo fa sostenendo che la posizione dell’originario promotore non può essere considerata uguale a quella degli altri concorrenti che, senza aver precedentemente svolto alcuna attività e in mancanza di alcun onere pregresso, si candidano per eseguire l’intervento.

Si è quindi in presenza di posizioni che risultano tra loro profondamente diverse. In questo senso, il riconoscimento di un diritto di prelazione a favore del promotore, lungi dal poter essere considerato in violazione del principio di parità di trattamento, costituisce piuttosto il formale riconoscimento dell’esistenza di questa posizione differenziata. Detto in altri termini, il diritto di prelazione è il meccanismo compensativo per gli oneri pregressi connessi alla redazione della proposta progettuale e, in questo senso, è del tutto legittimo che esso sia riconosciuto in capo all’unico soggetto il quale – a differenza degli altri potenzialmente interessati alla realizzazione dell’iniziativa – ha sopportato tali oneri.

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del singolo progetto, consentirebbe alle Amministrazioni di efficientare un procedimento che presenta il vantaggio di essere già ben conosciuto.

Ad adiuvandum, giova sottolineare che prima dell’intervento del legislatore con il D.lgs. n. 113 del 2007, il promotore, nell’ambito della procedura della Finanza di Progetto era titolare di un diritto di prelazione che gli permetteva di adeguare l’offerta originariamente formulata all’offerta migliore presentata nella fase della trattativa privata dagli operatori economici concorrenti. Con quello schema procedurale, la probabilità che il promotore esercitasse il diritto di prelazione⁴ limitava fortemente la propensione delle imprese a partecipare al rischio opportunità offerto dalla gara, tenuto conto della complessità del procedimento ex artt. 152 e ss. del Codice, e dei conseguenti costi di partecipazione⁵. Poiché, infatti, il Promotore aveva la piena facoltà

4 La previsione era contenuta nell’articolo 154, ultima parte, D.Lgs. 163/2006 e riproduceva il contenuto della novella legislativa recata (durante la vigenza della previgente disciplina) dall’art. 7, legge 166/2002 e configurava un vero e proprio diritto di prelazione a favore del soggetto promotore, introdotto per incentivare l’utilizzo della finanza di progetto nella realizzazione delle opere pubbliche. Peraltro, la presenza di un diritto di prelazione incide fortemente sulla possibilità, per un soggetto terzo, di vedersi aggiudicata la concessione: da ciò l’apertura di una procedura di infrazione comunitaria per violazione dei principi di libera concorrenza.

5 Una nota critica al diritto di prelazione riconosciuto al Promotore è stata sviluppata da Fidone G. e Raganelli B., FINANZA DI PROGETTO E DIRITTO COMUNITARIO: COMPATIBILITA’ CON IL PRINCIPIO DI PARITA’ DI TRATTAMENTO DELLA C.D. “PRELAZIONE” DEL PROMOTORE in Rivista Italiana del Diritto Pubblico Comunitario, 2005, fasc. 3-4, pag. 949 – 973.

Ad abundantiam, v’è che le istituzioni comunitarie hanno in più circostanze espresso parere contrario alla presenza del diritto di prelazione nella procedura della Finanza di Progetto. Infatti, ad avviso della Commissione dell’UE, il nostro Paese in questo modo offriva al Promotore due indebiti vantaggi: la possibilità di partecipare comunque alla gara per la scelta dell’esecutore e il diritto di prelazione. Ed è dubbio, a tale proposito, che possa essere ritenuto sufficiente per evitare la condanna in sede comunitaria il rimedio rappresentato dalla previsione contenuta nell’art. 24, legge 18 aprile

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di esercitare il diritto di prelazione e rivendicare a sé l’aggiudicazione della gara adeguando la propria offerta a quella del concorrente vincente, quest’ultimo è consapevole che le proprie sorti dipendono da una scelta indipendente dalla propria attività. Inoltre, i concorrenti non venivano indennizzati per lo sforzo competitivo per i miglioramenti e gli eventuali vantaggi quali-quantitativi apportati ai contratti di concessione dalla propria partecipazione alla gara quando gli veniva sottratta l’aggiudicazione per l’esercizio del diritto di prelazione da parte del Promotore.

Va da sé che questi aspetti rischiavano di rappresentare un disincentivo alla concorrenza cui conseguivano risultati contrari allo spirito normativo ed agli obiettivi stessi del concetto di gara, ovvero l’ottimizzazione del procurement pubblico, il miglioramento qualitativo delle infrastrutture e degli standard di servizi, l’ottenimento del miglior rapporto costi/benefici per le singole Amministrazioni concedenti e conseguentemente per la Spesa Pubblica in generale.

l’Amministrazione ha l’obbligo di informare preventivamente, già in sede di bando, dell’esistenza della prelazione a favore del promotore. L’8 novembre 2006 sono state depositate davanti alla Corte di Giustizia Europea le conclusioni dell’avvocato generale Damaso Ruiz-Jarabo Colomer nella causa C-412/04 – Commissione delle Comunità europee contro Repubblica italiana. Tali conclusioni sono nel senso di ritenere che la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza degli artt. 43 e 49 CE.

Per una ricostruzione più approfondita si veda lo studio del Prof. Avv. Marcello Clarich con la collaborazione del Dott.

Marco Giustiniani, GLI ASPETTI GIURIDICI DEL PROJECT FINANCING NELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI. PRIMA CONFERENZA DELLA FINANZA DI PROGETTO NELLE PUBBLICHE

AMMINISTRAZIONI, reperibile al seguente indirizzo

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2. La Clausola di Indennizzo condizionata come soluzione