Le barriere normative: rinvio

In linea generale le barriere all’ingresso possono essere definite come quelle caratteristiche specifiche del mercato che conferiscono alle imprese già insediate dei vantaggi sui concorrenti potenziali. Storicamente la definizione degli elementi e delle condizioni che possono essere qualificati come barriere di accesso al mercato ha costituito oggetto di dibattito e di riflessione sul rapporto tra organizzazione industriale e concorrenza⁴²⁷.

Parte della dottrina (Fattori e Todino, 2010) ha evidenziato come in particolare si possano identificare due correnti di pensiero: una volta ad abbracciare un concetto estensivo di barriera, che comprende anche le economie di scala, le rendite di posizionamento, la necessità di avere larga disponibilità di capitali (J. Bain, 1959), un’altra, che si caratterizza per l’approccio più restrittivo, volta ad includere nella nozione di barriera esclusivamente i fattori di ostacolo che derivano da asimmetrie tra la situazione dell’incumbent e quella dei nuovi entranti (Stigler, 1968).

Con specifico riferimento alla valutazione delle barriere di accesso al mercato della distribuzione del gas naturale, l’Autorità Antitrust sembra aver optato per il secondo approccio, laddove abbia considerato come elemento di valutazione delle intese e delle operazioni di concentrazione tra distributori fattori quali la

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Per una bibliografia essenziale sul concetto di barriere all’ingresso si rinvia a: Bain, J. 1956.

Barriers to New Competition. Cambridge, Mass.: Harvard University Press. Baumol, W., Panzar, J. and

Willig, R. 1982. Contestable markets and the theory of industry structure. New York: Harcourt Brace Jovanovitch. Carlton, D. 2004. Why barriers to entry are barriers to understanding. American Economic Review 94: 466-470. Demsetz, H. 1982. Barriers to entry. American Economic Review. 72: 47-57; Gilbert, R. 1989. Mobility barriers and the value of incumbency. In R. Schmalensee and R. Willig (Eds.), Handbook of Industrial Organization. Amsterdam: Elsevier. McAfee, R.P., Mialon, H., and Williams, W. 2004. What is a barrier to entry? American Economic Review. 94: 461-465. Stigler, G.J. 1968. The Organization of Industry. Homewood, Ill.: Richard D. Irwin. Schmalensee, R. 2004. Sunk costs and antitrust barriers to entry. American Economic Review. 94: 471-475. Sutton, J. 1991.

Sunk costs and market structure. Cambridge, MA: MIT Press. Weizsäcker, C.C. von. 1980. Barriers to Entry. New York: Springer-Verlag.

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dimensione nazionale dell’operatore e la sua capacità finanziaria, ovvero fattori non esclusivamente legati all’asimmetria esistente tra incumbent e nuovo entrante⁴²⁸.

Una prima tipologie di barriere che deve essere considerata è rappresentata dalle barriere normative.

Queste possono definirsi come quelle derivanti dalla presenza di vincoli che, in modo diretto o indiretto, limitano il numero degli operatori nel mercato.

Nell’ambito dell’organizzazione industriale in cui si svolge il servizio di distribuzione del gas naturale, il primo vincolo normativo è rappresentato dalla prescrizione del Decreto Letta, in base alla quale il servizio deve essere affidato sulla base di una concessione, in forza della quale solamente un soggetto, aggiudicatario dell’appalto, può gestire il servizio per il tempo di durata della concessione (12 anni)⁴²⁹.

La normativa di attuazione del Letta ha definito il perimetro geografico in cui si svolgerà il servizio, attraverso la definizione dei bacini di utenza (ATEM). L’ampliamento dell’area di gestione del servizio (da comunale ad ATEM) è stata prioritariamente dettata dalla necessità di ridurre i costi di transizione per le stazioni appaltanti e per le imprese.

L’obiettivo di garantire una organizzazione più efficiente del servizio attraverso la razionalizzazione dei costi di gestione a livello centralizzato ha tuttavia comportato l’innalzamento delle barriere di accesso al (nuovo) mercato della distribuzione⁴³⁰.

Il DM 226/2011, c.d. Regolamento Criteri ha definito regole e vincoli che limitano la partecipazione alle gare ai soggetti che soddisfino requisiti organizzativi

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Nel terzo capitolo è stato evidenziato come in talune circostanza, l’AGCM, pur ritenendo che la valutazione del grado di presenza pregressa (incumbency) rappresenti il primo elemento da considerare per valutare gli effetti competitivi di una fattispecie, ha altresì ammesso la possibilità che questo debba essere ponderato in considerazione della valutazione relativa ad altri elementi, quali le qualità estrinseche dell’operatore, non connesse alla sua qualifica di incumbent. Si veda in particolare AGCM, Provvedimento n. 24320 del 17 aprile 2013 (Italgas-Acegas-Aps/Isontina Reti

Gas); AGCM, Provvedimento n. 24821 del 27 febbraio 2014 (HERA/AMGA Multiservizi) 429

L’attribuzione della gestione del servizio attraverso concessione deriva dalla presenza di rendimenti scala crescenti e sub additività dei costi, che implicano una gestione in forma monopolistica del servizio, dove pertanto l’unica forma di concorrenza possibile è quella per il mercato.

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L’aumento della barriera finanziaria può ascriversi principalmente alla circostanza di dover pagare il valore residuo dell’impianto all’uscente, valore che è proporzionale alla grandezza dell’ambito all’aver attribuito al Piano di Sviluppo degli impianti un peso preponderante (45%) ai fini dell’aggiudicazione della concessione. Per un’analisi dei criteri per l’assegnazione del servizio si rinvia invece al Capitolo I

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ed economico-finanziari⁴³¹. La scelta di consentire, per il periodo transitorio⁴³², la partecipazione alle gare anche a soggetti che gestiscano altri servizi pubblici locali, anche attraverso affidamento diretto, sembrerebbe esprimere un favor

partecipationis, perseguendo l’obiettivo di ampliare, almeno nella fase di passaggio

alla nuova modalità di gestione del servizio⁴³³, il numero dei potenziali competitor. Parte della dottrina (De Sanctis) ha tuttavia evidenziato che, sebbene il Regolamento consenta anche ad operatori di minore dimensione e a quelli che non siano attivi nel settore di partecipare alla gara, al contempo favorisce i gestori maggiormente presenti a livello nazionale o di ATEM; ciò a causa della presunzione, a favore di questi ultimi, del possesso del requisito di esperienza gestionale⁴³⁴.

Il DM 226/2011 stabilisce infatti che i gestori che siano titolari di concessioni di impianti di distribuzione del gas naturale per un numero complessivo di clienti pari al 50% del numero di clienti effettivi nell’ambito di gara si considerino in possesso della necessaria esperienza gestionale: tutti gli altri distributori, invece,

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Il DM 226/2011 (c.d. Regolamento Criteri) ha stabilito (Cfr. all’art. 10) i requisiti tecnico-gestionali ed finanziari per le imprese. In particolare, relativamente ai requisiti

economico-finanziari è richiesto:

- Fatturato medio annuo, realizzato negli ultimi 3 anni, pari almeno al 50% del valore annuale del servizio oggetto di gara o, in alternativa, garanzie finanziarie, rilasciate da due primari istituti di credito, per aver fatto fronte nei tre anni precedenti ai propri impegni finanziari

- Possibilità di accedere al credito per valori pari o superiori alla somma del 50% del valore del sevizio e di quanto dovuto ai concessionari uscenti.

Relativamente invece ai requisiti gestionali, i soggetti partecipanti alla gara devono essere titolari di concessioni per un numero totale di clienti pari almeno al 50% dell’ambito oggetto della gara. In alternativa, dovranno dimostrare di avere tutti e tre i seguenti requisiti:

- Titolarità di concessioni di impianti di distribuzione del gas naturale (negli ultimi 3 anni) o di GPL (negli ultimi 18 mesi)

- strutture, mezzi e personale adeguati - esperienza di almeno 5 anni nel settore gas.

Tutti i requisiti richiesti, nel caso si scelga di partecipare alla gara in associazione temporanea di impresa (ATI), devono essere posseduti cumulativamente dalle imprese partecipanti all’ATI, con l’obbligo per l’impresa mandataria di possederne almeno il 40%

432 Intendendosi per esso la prima volta in cui sarà bandita la gara d’ambito

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Per le prime gare successive al periodo transitorio, potranno partecipare su tutto il territorio nazionale e senza limitazioni sia i soggetti già titolari di affidamenti o delle concessioni di distribuzione del gas, anche se in Italia o all’estero, che di altri servizi pubblici locali, tali soggetti e le loro controllate, controllanti e controllate che gestiscano servizi pubblici locali, anche diversi da quello di distribuzione del gas naturale, in virtù di affidamento diretto.

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Sul punto appare opportuno precisare che il Consiglio di Stato nel Parere sulla bozza del Regolamento Criteri del 28 settembre 2011 n. 3598 ha giustificato questa presunzione in favore dei soggetti che vantino una presenza pregressa rilevante nell’ambito di gara e le cui attività si svolgono anche fuori dall’ambito con presenza significativa con la necessità di non gravare le stazioni appaltanti di oneri burocratici eccessivi; tale soluzione esprimerebbe un equo bilanciamento tra l’esigenza di consentire anche alle imprese di distribuzione del gas naturale di dimensione inferiore e alle imprese che non sono attive in tale settore di partecipare alle gare, con quella di garantire la sicurezza e la continuità della fornitura.

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dovranno dimostrare di avere la capacità di gestire il servizio di distribuzione provando di essere in possesso di specifici requisiti.

Alcuni studi di settore⁴³⁵ hanno evidenziato – attraverso un’analisi dei bilanci aziendali relativi a un campione di aziende- che un numero rilevante di operatori di piccole e piccolissime dimensioni non possiederebbe i requisiti di partecipazione relativi al fatturato (del singolo operatore o del gruppo di appartenenza). Occorre tuttavia evidenziare come le barriere relative ai livelli di fatturato non risultino insuperabili, dal momento che il Regolamento garantisce la possibilità di accesso alle gare anche attraverso la presentazione di idonee garanzie bancarie⁴³⁶. Per talune aziende le difficoltà di accesso al credito potrebbe tuttavia costituire una barriera effettivamente insormontabile⁴³⁷.

Per gli operatori che non riescano a soddisfare i requisiti di tipo tecnico e finanziario è comunque sempre consentito il ricorso a forme di aggregazione quali il raggruppamento temporaneo, purché sia soddisfatta la condizione che l’impresa mandataria possegga il 40% dei requisiti richiesti⁴³⁸. Tale prescrizione dovrebbe

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Lo studio del REF-E (Bianchini R., Massari M., La situazione attuale e la componente finanziaria

negli scenari futuri, REF-E, Banca Intesa San Paolo, 2012) ha in particolare evidenziato (pag. 54) che,

relativamente agli ATEM compresi nei primi due slot, delle 235 imprese di distribuzione attive nel settore 85 avrebbero potuto partecipare solo in forma consorziata, non possedendo singolarmente i requisiti di partecipazione. Degli altri 150 operatori, 38 avrebbero avuto i requisiti per partecipare in uno solo dei 50ATEM e 14 solo in due ATEM

436 Un altro studio (Assogas Bocconi, La riforma del servizio di distribuzione del gas naturale, gli

ambiti minimi di gara tra strategia e finanza, 2013) ha effettuato alcune simulazioni al fine di

individuare i potenziali soggetti industriali in possesso dei requisiti per partecipare alla gara analizzando le principali caratteristiche degli operatori (dimensione aziendale, presenza territoriale, capacità tecnica misurata come grado di focalizzazione, grado di copertura e capacità di investimento) evidenziando che la maggioranza degli operatori di piccole e micro dimensioni non riescono a soddisfare il requisito di fatturato richiesto dalla normativa. Come evidenziato dai commentatori dello studio (Russo, 2013) “Dall’analisi degli screening oggetto di simulazione si evince

che il numero degli operatori attualmente presenti nel perimetro di uno specifico ATEM e potenzialmente in grado di avere le caratteristiche per aggiudicarsi la relativa gara sia compreso in un ristretto range che varia da 1 a 1,3 per ciascun ATEM. Da ciò emerge un evidente drastico ridimensionamento del potenziale concorrenziale all’interno di ciascuna gara in ragione del rinnovamento normativo in atto. Analizzano le peculiarità dimensionali degli operatori potenzialmente partecipanti alle gare, i risultati evidenziano che tipicamente gli operatori di grandi dimensioni (fatturato < 50 Mln €) hanno una probabilità di esprimere la potenzialità per aggiudicarsi una gara in media nel 90% dei casi in cui sono presenti nell’ambito mentre raramente gli operatori di medie dimensioni (fatturato compreso tra 10 Mln € e 50 Mln €) esprimono un potenziale di successo superiore al 20%. Sostanzialmente esclusi risulterebbero essere gli operatori di piccole e micro dimensioni (ovvero gli operatori con fatturato compreso tra i 20 Mln € e 10 mln € e inferiore a 2 Mln €)”. Per approfondimenti si rinvia al citato studio.

437

Studio Assogas Bocconi, La riforma del servizio di distribuzione del gas naturale, gli ambiti minimi

di gara tra strategia e finanza, 2011 438 Si rinvia alla Nota n. 433

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pertanto, almeno astrattamente, attenuare gli effetti derivanti da una possibile esclusione dal settore di un numero significativo di imprese che singolarmente non posseggano i requisiti richiesti dal Regolamento.

A livello concreto, tuttavia, la ricerca di partnership potrebbe risultare un’attività di non semplice attuazione. Un operatore che non abbia singolarmente i requisiti organizzativi o finanziari richiesti dalla normativa e che operi in nell’ATEM in cui altri distributori non abbiano uno specifico incentivo a ricercare una partnership⁴³⁹ (poiché, ad esempio, appartengono a gruppi industriali di dimensione nazionale) potrebbe infatti essere impossibilitato a prendere parte alla competizione, non risultando pertanto un credibile competitor.

Relativamente invece all’ipotesi di ricorso alle ATI sovradimensionate, nel terzo capitolo è stato evidenziato, in particolare attraverso l’analisi del caso Casalmaggiore, che l’orientamento espresso sia dall’AGCM⁴⁴⁰ che dalla giurisprudenza amministrativa del Consiglio di Stato⁴⁴¹ sull’utilizzo di tale strumento sia piuttosto formalistico, nella misura in cui sembra escludere a propri la giustificazione efficientistica o considerare un raggruppamento di per sé illecito laddove posto in essere da soggetti appartenenti a gruppi di dimensione nazionale o ex incumbent.

Laddove tale orientamento dovesse essere confermato, il timore di incorrere in procedimenti sanzionatori per violazione delle norme poste a tutela della concorrenza potrebbe disincentivare gli operatori a stringere alleanze anche quando l’intento dell’accordo non sia finalizzato a falsare le dinamiche competitive nel mercato rilevante, ma piuttosto quello di ripartire i rischi finanziari, eventualmente con il fine strategico di partecipare a gare relative a più ATEM, non potendo gli operatori, nemmeno quelli di maggiori dimensioni, partecipare a tutte le gare, dato il livello elevato delle barriere finanziarie⁴⁴².

Un orientamento eccessivamente restrittivo rispetto al ricorso a forme di aggregazione potrebbe pertanto finire con il pregiudicare la concorrenza, riducendo

439 Nell’ambito dell’attività istruttoria svolta dall’AGCM relativamente al provvedimento Casalmaggiore AGCM, Provvedimento n. 239764, I-740 (Comune di Casalmaggiore), gli operatori hanno espresso di nutrire uno specifico interesse a partecipare alle gare solo quanto la concessione riguardi località in cui questi vantino una presenza significativa (stronghold strategy)

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AGCM, Provvedimento n. 239764, I-740 (Comune di Casalmaggiore)

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Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 5423 del 2014

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la partecipazione non solo degli operatori più piccoli, ma anche di quelli che lo siano in termini relativi, ovvero rispetto ai diretti competitor che vantino una presenza diffusa sul territorio e che siano pertanto gli unici in grado di definire una strategia a livello nazionale.