Il giudizio davanti al giudice amministrativo

In data 20 marzo 2014 il TAR Lazio³⁵³ ha annullato il provvedimento con cui l’AGCM ha vietato l’operazione di acquisizione da parte di Italgas e Acegas-Aps/isontina Reti Gas..

Relativamente alla definizione del mercato rilevante, che costituisce “il

necessario presupposto dell’analisi di compatibilità dell’operazione di

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In particolare, nell’ambito del procedimento istruttorio le Parti avevano evidenziato che “il

modello organizzativo e di funzionamento secondo il quale IRG affida a Italgas e Acegas-Aps le attività strumentali al perseguimento dell’oggetto sociale, nonché l’integrazione delle risorse umane oggetto dei conferimenti, sarebbe volto a conseguire adeguate economie di scala, nonché un netto miglioramento delle performance operative ed economiche del business” (∫49 del Provvedimento) 351Cfr. AGCM Provvedimento n. 23923 del settembre 2012, ∫ 72

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Cfr. AGCM Provvedimento n. 24320 del 17 aprile 2013 (Italgas-Acegas-Aps/Isontina Reti Gas) ∫ 81

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concentrazione con la tutela della concorrenza”³⁵⁴, il giudice di prime cure ha infatti ritenuto illogica l’impostazione seguita dell’AGCM³⁵⁵: la mera sussistenza di una situazione di monopolio dal lato dell’offerta, che caratterizza il servizio di distribuzione del gas naturale, non può infatti a parere del Tribunale caratterizzare l’ambito territoriale in oggetto, che non assumerebbe alcuna peculiarità rispetto ai numerosi mercati locali nei quali la domanda appare egualmente distribuibile ad opera dei medesimi operatori presenti sul mercato³⁵⁶.

Viene contestato all’Autorità, pertanto, di aver identificato come mercato rilevante un mercato locale (coincidente con gli ATEM interessati dall’operazione) e non quello nazionale, contrariamente a quanto peraltro espresso nel precedente caso Cassa depositi e prestiti/SNAM, nell’ambito del quale l’AGCM aveva ritenuto invece che “il mercato delle gare per l’accesso all’attività di distribuzione di gas è da

ritenersi di dimensione nazionale in quanto, in un ristretto lasso di tempo³⁵⁷, le gare interesseranno l’intero territorio nazionale e alle stesse parteciperanno principalmente gli operatori attualmente detentori delle concessioni”³⁵⁸.

Il TAR del Lazio ha ritenuto inoltre assente il presupposto della rilevanza del mercato, in considerazione del fatto che le gare in esame riguardassero solo sei ATEM e conseguentemente una quota minima del mercato nazionale (suddiviso in 177 ATEM)³⁵⁹.

Viene espresso altresì l’argomento secondo cui la strategia di razionalizzazione delle concessioni non deve assumere di per sé una valenza anticoncorrenziale, ritenendo che nel caso in oggetto sarebbe stata assente la

354 TAR LAZIO, Sentenza n. 3046 e 3047 del 20 marzo 2014

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Anche in tale sede il TAR Lazio, così come nella precedente sentenza Casalmaggiore, ribadisce che l’operazione di determinazione del concetto di mercato rilevante è un’operazione di contestualizzazione che implica margini di opinabilità, atteso il carattere di concetto giuridico indeterminato e che le valutazioni che nelle singole fattispecie conducono l’organo competente all’individuazione del mercato rilevante non sono pertanto sindacabili nel loro merito intrinseco dal giudice amministrativo, al quale non è consentito sostituire le proprie valutazioni a quelle riservate all’Autorità.( ∫ 44 della sentenza)

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TAR LAZIO, Sentenza n. 3046 e 3047 del 20 marzo 2014, ∫ 52

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Gli scaglioni temporali identificati dall’Allegato 1 del DM 12 novembre 2011 n. 226 (Regolamento Criteri) che definiscono le date limite per la nomina della stazione appaltante e della pubblicazione del bando, sono pertanto qualificati in tal sede dall’AGCM come un lasso di tempo ristretto per cui le gare si svolgerebbero a distanza così ravvicinata da far ritenere come mercato rilevante l’intero mercato nazionale.

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AGCM, Delibera C 11695, Cassa Depositi e Prestiti/SNAM - Provvedimento n. 23824 dell’8 agosto 2012, punto 75

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dimostrazione che il coordinamento fosse preordinato ad avere finalità restrittive della concorrenza, così da essere suscettibile di incidere sulla corretta e fisiologica dinamica concorrenziale³⁶⁰.

In relazione alla valutazione della presunta restrizione della concorrenza, il TAR afferma che, affiché sia suscettibile di assumere rilievo antigiuridico, il coordinamento, lungi dal trovare fondamento in un mero programma di collaborazione tecnicamente e/o economicamente giustificabile, dovrebbe infatti essere finalizzato ad alterare le dinamiche concorrenziali con carattere avente obiettiva rilevanza.

L’AGCM non avrebbe invece dato sufficienti dimostrazioni che la collaborazione avesse tali finalità specifiche, avendo piuttosto trascurato di considerare i benefici derivanti dallo sfruttamento delle economie di scala che l’operazione avrebbe garantito, con conseguente immediato miglioramento delle performance operative ed economiche nella gestione del servizio³⁶¹.

Il ragionamento secondo cui Italgas ed Acegas-Aps/Isontina Reti Gas potessero considerarsi potenziali concorrenti negli ambiti di Pordenone (in cui Italgas detiene l’85-90% dei pdr) e in quelli di Gorizia, Trieste e Padova 2 (in cui Acegas-Aps/Isontina Reti Gas detiene rispettivamente il 100%, 95-100% e 65-70% dei pdr) risultava inoltre illogico rispetto alle stesse indicazioni sulle strategie di partecipazione alle gare fornite dai distributori nel market test, sulla base delle quali l’Autorità aveva dichiarato di volere effettuare la propria analisi per valutare quali soggetti potessero essere considerati come concorrenti credibili e potenziali.

Il TAR in particolare sottolinea che il market test evidenziava in modo chiaro che i vantaggi dell’incumbent erano considerati dirimenti ai fini della partecipazione alla gara dagli operatori e tanto maggiori quanto maggiore fosse stata la presenza

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TAR LAZIO, Sentenza n. 3046 e 3047 del 20 marzo 2014,∫ 57

361 In particolare il TAR afferma che “la riorganizzazione societaria consente di realizzare

immediatamente un nuovo assetto operativo e di razionalizzare l’attività societaria con la previsione del trasferimento ad IRG dei rami di azienda delle Parti negli ATEM di riferimento. Tale riassetto societario, peraltro, seppure in previsione della partecipazione a successive gare, assume una valenza immediata che appare prescindere dalla unicità di scopo ravvisata dall’AGCM nel provvedimento impugnato. L’espletamento delle gare d’ATEM, infatti, si esaurirà in un periodo temporale relativamente lungo mentre la riorganizzazione societaria risulti immediatamente operativa e tale da garantire immediati e diretti miglioramenti delle performance operative ed economiche che propendono a far ritenere corretta la finalità dell’operazione volta alla riorganizzazione dell’assetto sociale in vista della ottimizzazione della performance”. TAR LAZIO, Sentenza n. 3047 del 20 marzo

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nell’ambito in termine di quote di PDR. Ciò sarebbe stato dunque sufficiente ad escludere che i due operatori potessero essere concorrenti. L’AGCM avrebbe dovuto pertanto ragionevolmente ritenere che l’operazione non avrebbe avuto un effetto in termini di restrizione (nemmeno potenziale) della concorrenza, dal momento che la concentrazione non era di fatto “idonea a modificare la situazione

attualmente esistente”³⁶², caratterizzata da una posizione di vantaggio difficile da scalfire goduta dai due operatori in ambiti distinti, che risultavano non inaccessibili ma poco appetibili dal punto di vista economico, data la presenza di elevate barriere finanziarie di ingresso.

Affinché un soggetto possa qualificarsi come concorrente potenziale – sottolinea il giudice del primo grado – è infatti necessario che l’ingresso sul mercato corrisponda ad una strategia economica efficace e razionale, che nel caso di specie si riteneva non sussistente, posto che l’esborso monetario richiesto per la partecipazione alle gare sarebbe stato di rilevante entità anche per operatori con una discreta capacità finanziaria³⁶³.

Il TAR non fa inoltre proprio l’approccio formalistico espresso dall’Antitrust nel considerare l’ipotesi di RTI aleatoria per il semplice fatto che dall’analisi dei documenti non si evidenziasse tale intenzione nelle strategie degli operatori. Al contempo, il giudice sottolinea di non condividere l’ostilità che l’AGCM sembra esprimere rispetto all’utilizzo di strumenti legittimamente posti dall’ordinamento a disposizione degli operatori, laddove a questi si attribuiscano finalità ripartitorie del mercato senza aver dato concreta dimostrazione delle ricadute effettuali derivanti dal loro concreto utilizzo³⁶⁴.

Nel valutare gli accordi tra distributori di gas naturale, il giudice ritiene che l’Autorità avrebbe dovuto tenere debitamente conto delle peculiarità del settore in cui queste operano, ed in particolare considerare la problematicità dello stesso con riferimento agli elevate esigenze soprattutto di tipo finanziario che connotano l’assunzione della gestione, che potrebbero ragionevolmente indurre gli operatori a ricercare sinergie con altri soggetti con il fine (lecito) di perseguire obiettivi (leciti) di razionalizzazione.

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TAR LAZIO, Sentenza n. 3047 del 20 marzo 2014 ∫ 83

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TAR LAZIO, Sentenza n. 3047 del 20 marzo 2014

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Il Consiglio di Stato³⁶⁵ in data 26 gennaio 2015 ha riformato la sentenza del giudice di primo grado, confermando che l’operazione fosse idonea a creare una posizione dominante di Isontina Reti Gas e dunque la legittimità del provvedimento con cui l’Autorità Antitrust aveva comminato la sanzione. In particolare il CdS relativamente alla determinazione del mercato rilevante afferma che³⁶⁶ come rilevato dalla giurisprudenza³⁶⁷ l’estensione di tale concetto³⁶⁸ ben può essere desunta dall’esame della singola fattispecie e condotta della quale sia sospettata la portata anticoncorrenziale. La definizione del mercato rilevante, non è pertanto connotata in senso meramente geografico e spaziale ma è relativa all’ambito nel quale l’intento anticoncorrenziale ha, o avrebbe, capacità di incidere sulla diretta dinamica concorrenziale ed è dunque correlata al contesto in cui si inquadra il comportamento collusivo. Il Consiglio di Stato ritiene inoltre che le conclusioni a cui è pervenuto il TAR siano erronee anche in relazione al giudizio relativo alla restrizione potenziale della concorrenza, evidenziando³⁶⁹ che le evidenze istruttorie, consistenti nell’interesse per entrambe le società di espandersi nell’area dove di trovavano gli ATEM rilevanti e quella relativa alla presenza negli ATEM rilevanti e/o limitrofi, oltre che alla loro capacità finanziaria, sarebbero “di per sé idonee a

legittimare il divieto contestato in giudizio, senza che assumano rilevanza, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale amministrativo, ulteriori considerazioni attinenti a pretese finalità di maggiore efficienza operativa ed economica delle società interessate, del tutto irrilevanti nell’ambito dell’indagine circa la potenziale distorsione della concorrenza”³⁷⁰.