Premessa: il mercato (o i mercati?) rilevanti nel settore della distribuzione del gas naturale

L’individuazione del mercato rilevante è un’attività necessaria e prodromica dell’indagine antitrust che sensibilmente può influire l’esito di un procedimento per presunte violazioni della normativa a tutela della concorrenza (Stigler and Sherwin, 1985).

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E’ dunque naturale e logico che proprio sulle modalità di definizione del concetto di mercato rilevante si concentrino spesso gli sforzi delle autorità antitrust (Buccirossi, 2005: 926) e che gli operatori nel corso dei procedimenti giurisdizionali contestino spesso la definizione di tale concetto, con la logica conseguenza che il giudice amministrativo è sempre maggiormente investito del compito di valutare la legittimità, sotto i profili della ragionevolezza, logica e proporzionalità, dell’analisi (anche economica) posta a fondamento del ragionamento in base al quale l’Autorità Antitrust ha definito il mercato rilevante.

Con specifico riferimento alle operazioni di concertazione, l’identificazione del mercato rilevante è finalizzata a verificare l’astratta lesività dell’operazione sulla concorrenza, attraverso un giudizio che non può, pertanto, che essere prognostico.

Generalmente l’individuazione del mercato rilevante relativa al prodotto, ovvero al servizio, è svolta attraverso l’analisi del grado di sostituibilità sia dal lato della domanda che dell’offerta nel mercato geografico, quest’ultimo inteso come il mercato che comprende tutti i prodotti e/o servizi considerati interscambiabili o sostituibili dal consumatore, in considerazione delle loro caratteristiche, prezzi e degli usi a cui sono destinati²⁷⁴.

La valutazione degli effetti di una concentrazione sul mercato presenta tuttavia delle caratteristiche specifiche quando ha ad oggetto i c.d. bidding

markets²⁷⁵, ovvero quei mercati che prevedono l’affidamento di un servizio pubblico mediante una gara d’appalto (Dell’Atti, 2013).

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Cfr. Comunicazione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto comunitario di concorrenza, in GUCE C 372/1997; e AGCM, Formulario per la comunicazione delle operazioni di concentrazione, in Boll. 1.7. 1996

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Per la definizione di bidding market si rinvia a: Patterson and Shapiro (2001) secondo i quali “the

(European) commission described a true bidding market as one where ‘tenders take place infrequently, while the value of each individual contract is usually very significant. Contracts are typically awarded to a single successful bidder (so-called “winner-takes-all” principle)”. Gli Autori

hanno in particolare dedotto tale definizione nel caso Pirelli/BICC, Case No. Comp/M 1882 (7/19/00), sottolineando il differente approccio delle Corti statunitense e quelle europee nella valutazione della dominanza in un bidding market. Per approfondimenti si rinvia a: Patterson D. and Shapiro C., Trans-Atlantic Divergence in GE/Honeywell: Causes and Lessons, Antitrust magazine, Fall 2001, pp. 1-19 Secondo Kempleter (2008) un bidding market ha le seguenti caratteristiche: la competizione si esprime nella fase di selezione dell’operatore, secondo il principio del ‘winner takes it all’, il che implica che la gara o è vinta da uno o da nessuno. La competizione è del tipo ‘lumpy competition’, in quanto ogni gara è grande rispetto alle vendite complessive del prodotto o servizio nel periodo considerato per ogni fornitore. Ogni gara è una nuova gara e non sono presenti fenomeni ‘lock-in’, per cui l’esito di una gara è importante o determinante per l’esito dell’altra. A volte, l’entrata degli operatori nel mercato è facile. Nel mercato viene effettuata una gara (bidding process).

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In tali mercati la concorrenza è infatti limitata al solo momento della gara e assume, pertanto, la forma di concorrenza per il mercato²⁷⁶.

Relativamente al profilo dell’oggetto, l’AGCM ha identificato come mercato rilevante l’attività di distribuzione del gas naturale, definita come «il trasporto di

gas naturale attraverso reti di gasdotti locali per la consegna ai clienti», nonché

“attività di servizio pubblico” ²⁷⁷, affidata dagli enti locali in concessione esclusiva tramite gara, per un periodo non superiore ai dodici anni.

Sia nell’attuale contesto di mercato che in quello che si determinerà successivamente allo svolgimento delle gare, l’attività di distribuzione sarà infatti esercitata attraverso il monopolio legale relativo alla gestione della rete dei gasdotti locali. L’unica forma di concorrenza possibile è, pertanto, quella relativa alla partecipazione alle gare per l’affidamento delle concessioni venute a scadenza.

La giurisprudenza amministrativa²⁷⁸ e l’AGCM²⁷⁹ hanno infatti evidenziato che, ai fini dell’analisi delle dinamiche concorrenziali, trattandosi di gare future, non potrà farsi riferimento al classico concetto di concorrenza effettiva, che identifica la pressione competitiva esercitata dalle imprese già presenti nel mercato, dato che non si tratta né di un mercato attualmente esistente né perdurante nel tempo, bensì a quella potenziale, intesa come la pressione competitiva esercitata dalle imprese che potranno, verosimilmente, entrare nel mercato ovvero presentare un’offerta nelle gare interessate dall’operazione. Con particolare riferimento ai casi di concentrazione, è evidente che assuma carattere dirimente la circostanza che l’operazione societaria sia valutata prima o dopo lo svolgimento dello gara: nella prima ipotesi, infatti, l’indagine non potrà che avere ad oggetto la concorrenza potenziale, ovvero se la pluralità dei partecipanti (potenziali) sia tutelata ovvero inficiata dall’operazione di concentrazione.

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Nel caso dell’analisi della concorrenza effettiva viene valutato l’effetto su un mercato esistente, laddove invece nel caso dei bidding market l’indagine ha come mercato rilevante un mercato che esisterà nel futuro (per un lasso di tempo definito equivalente alla durata dell’appalto). Sul tema delle gare pubbliche e della concorrenza per il mercato si rinvia a L. De Caro, Procurement e concorrenza alla luce delle segnalazioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, 2010, 4

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Cfr. all’art 2, comma 1, lettera n) del d.lgs. 164/2000

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TAR Lazio, sez. I, 20/03/2014 n. 3046 sull’annullamento del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenze ed il mercato avente ad oggetto l’acquisizione da parte di Italgas Spa e di Acegas-Aps del controllo congiunto di Isontina Reti Gas

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Cfr. AGCM, Provvedimento n. 24320 del 17 aprile 2013 (Italgas-Acegas-Aps/Isontina Reti Gas) ∫ 85-89

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Una volta identificato il mercato del prodotto, l’operazione logica successiva consiste nella determinazione del mercato geografico rispetto al quale devono essere indagati gli effetti dell’operazione sulla concorrenza potenziale. La valutazione sarà necessariamente prospettica, ex ante, e dovrà pertanto essere fondata su criteri di ragionevole certezza, utilizzando un approccio metodologico particolarmente rigoroso²⁸⁰.

L’analisi del mercato rilevante e degli effetti di un’operazione o intesa sulla concorrenza potenziale nel caso delle gare d’ambito è tuttavia ulteriormente complicata dal fatto che si tratti di procedimenti che si svolgono per la prima volta, senza che sia quindi possibile trarre indicazioni dall’esperienza precedente. Con particolare riferimento al mercato rilevante geografico, dirimente è la circostanza che sia mutato il bacino di affidamento delle concessioni, dalla dimensione comunale a quella di ATEM²⁸¹. Come sarà evidenziato dall’analisi dei provvedimenti, questo passaggio ha determinato un profondo cambiamento nell’approccio dell’Autorità nel valutare gli effetti delle operazioni o delle intese sulla concorrenza potenziale.

Una metodologia classica utilizzata ai fini della valutazione degli effetti di un’operazione sulla concorrenza potenziale consiste nell’analizzare la struttura del mercato e le quote delle imprese pre e post merger, nonché l’eventuale presenza di legami tra le parti che possa aumentare la trasparenza del mercato e gli incentivi a colludere, ovvero la presenza di barriere all’ingresso, intese come quelle

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Una specifica indicazione in tal senso proviene dalla Corte di Giustizia, laddove, in relazione all’analisi delle operazioni di concentrazione, sottolinea che “un’analisi prospettica, come quelle

indispensabili in materia di concentrazioni, deve essere effettuata con notevole attenzione, dal momento che non si tratta di analizzare eventi del passato, relativamente ai quali spesso si dispone di numerosi elementi che consentono di comprenderne le cause, e neppure eventi del presente, ma piuttosto di prevedere quelli che si verificheranno in futuro, in base ad una più o meno forte probabilità..” (Corte di Giustizia CE, 15 febbraio 2005, causa C-12/03, ∫ 42). Nella stessa sentenza peraltro la Corte ha espresso anche alcune considerazione sul potere, da parte del giudice comunitario di controllare la validità, dal punto di vista dell’analisi economica, effettuata dalla Commissione affermando che: “sebbene la Corte riconosca alla Commissione un potere discrezionale

in materia economica, ciò non implica che il giudice comunitario debba astenersi dal controllare l'interpretazione, da parte della Commissione, di dati di natura economica. Infatti, detto giudice è tenuto in particolare a verificare non solo l'esattezza materiale degli elementi di prova addotti, la loro attendibilità e la loro coerenza, ma altresì ad accertare se tali elementi costituiscano l'insieme dei dati rilevanti che devono essere presi in considerazione per valutare una situazione complessa e se siano di natura tale da corroborare le conclusioni che se ne traggono. Tale controllo è ancor più necessario in quanto si tratta di un'analisi prospettica imposta dall'esame di un progetto di concentrazione atto a produrre un effetto di conglomerato” ∫ 39 della sentenza già citata.

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caratteristiche specifiche che conferiscono alle imprese già insidiate dei vantaggi rispetto ai concorrenti potenziali²⁸². L’esame in particolare richiede di confrontare l’equilibrio futuro che si determinerebbe attraverso la prospettata operazione con quello che si otterrebbe se la concentrazione non venisse realizzata (Buccirossi, 2005: 929).

Con riferimento alla valutazione delle quote di mercato, potrebbe non essere significativa in un bidding market, dal momento che, trattandosi di una competizione del tipo ‘the winner takes it all’, l’esito della gara comporterà necessariamente una concentrazione, in capo ad un unico operatore, gestore del servizio dell’ATEM, del mercato.

Nel caso specifico delle gare per l’affidamento del servizio del gas naturale, tuttavia, essendo il grado di presenza pregressa nell’ATEM fortemente connesso all’entità delle barriere (soprattutto di tipo finanziario) di accesso (pagamento del VIR), la valutazione del numero di punti di riconsegna già serviti nell’ambito rappresenta una variabile significativa del grado di concorrenzialità della gara, come sarà peraltro espresso anche dagli stessi operatori nell’ambito del market test che l’AGCM ha svolto nel Caso Italgas/Isontina Reti Gas²⁸³ per valutare quali variabili possano determinare in capo ad un distributore uno specifico incentivo a presentare un’offerta in un ambito.

La rassegna dei provvedimenti esaminati evidenzia come l’analisi delle quote di mercato, pur consistendo nella prima operazione da effettuare per valutare gli effetti di un’operazione sulla concorrenza potenziale nelle gare d’ATEM, non rappresenta tuttavia l’unico strumento da prendere in considerazione nell’analisi degli effetti dell’operazione, potendo arrivare a soccombere davanti ad altre evidenze e risultanze dell’istruttoria.

282 Cfr. Comunicazione della Commissione sugli orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni orizzontali, in GUCE, 2004, C 31/03, laddove si afferma che “Per valutare i prevedibili

effetti di una concentrazione sui mercati rilevanti, la Commissione analizza i possibili effetti anticoncorrenziali da questa scaturenti e i rilevanti fattori in grado di controbilanciare tali effetti, quali il potere degli acquirenti, le barriere all'entrata e gli eventuali miglioramenti di efficienza invocati dalle parti”∫ 12

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