I cosi di transizione nel passaggio dalla dimensione comunale a quella di

PARTE I

MISURE LEGISLATIVE E VALORE DI RIMBORSO

2.1. I cosi di transizione nel passaggio dalla dimensione comunale a quella di

ATEM: il valore di riscatto da corrispondere al gestore uscente

A pochi mesi dall’avvio delle prime gare gli enti locali si trovano nella situazione di dover affrontare le criticità connesse al passaggio della gestione da un distributore all’altro ed a dover sciogliere l’intricato nodo del riscatto delle reti al termine del periodo transitorio.

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Il processo di aggregazione che necessariamente accompagnerà l’affidamento della concessione per ATEM¹⁷³ fa infatti emergere con forza la problematica legata alla valutazione degli asset aziendali, che costituisce un passaggio obbligato nell’attuale contesto di transizione dal monopolio ad un regime di concorrenza per il mercato (Ammanati, Beccarello e al, 2010: 9).

Il tema è rilevante sotto più profili, al punto che parte della dottrina ha evidenziato come dall’entrata in vigore del Decreto Letta le maggiori problematiche che concernono la fattibilità delle nuove gare per l’affidamento delle concessioni per la distribuzione del gas naturale siano legate proprio alla determinazione dei rimborsi dovuti ai gestori uscenti (Ferla, 2014: 1; Berardi e Traini, 2014: 8).

Nella presente sezione sarà evidenziato come l’affannoso incedere delle modifiche alla disciplina su tale dirimente tema abbia contribuito a generare una situazione di incertezza in capo agli operatori ed investitori e lo stallo nell’avvio delle gare a causa del continuo rinvio delle date limite per la pubblicazione dei bandi di gara.

Il Legislatore, sia con il Decreto Letta che con il Regolamento Criteri, era intervenuto per introdurre una metodologia comune per la determinazione del valore di rimborso da riconoscere al gestore uscente, nell’ottica di ridurre il rischio contenzioso, e dunque i costi transattivi, in vista dello svolgimento della competizione. Le numerose modifiche disposte dal Legislatore hanno tuttavia stravolto l’originario quadro normativo e contribuito ad accrescere, come sarà evidenziato nei successivi paragrafi, l’incertezza sulla determinazione di tali rilevanti partite.

173 Alcuni studi (Bianchini e Massari, 2012; Bianchini, La Cognata e Al., 2002) hanno evidenziato che il settore della distribuzione del gas naturale è destinato a subire un consistente processo di concentrazione come esito dello svolgimento delle gare d’ambito. In particolare, l’ampliamento dimensionale dei bacini di gara (ATEM), unito alle elevate barriere di accesso (soprattutto di tipo finanziario) necessarie per sostenere i costi delle gare, in particolare il pagamento del valore residuo da versare al gestore uscente, determineranno infatti una forte riduzione dei potenziali competitor e conseguentemente degli operatori attivi nel settore.

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2.2. Il valore di rimborso e la regulatory asset base: la dicotomia definita dal

Decreto Letta

Il Decreto Letta prevede¹⁷⁴ che, alla scadenza del periodo di affidamento, le reti - nonché gli impianti e le dotazioni dichiarati reversibili - rientrino nella piena disponibilità dell’ente locale¹⁷⁵. Si stabiliscono quindi due differenti discipline per il calcolo del rimborso al gestore uscente, distinguendo tra la prima tornata di gare, il cd, regime di transizione, (a) e la situazione a regime (b).

Relativamente alla fase transitoria (Regime di transizione¹⁷⁶ nell’attività di distribuzione), originariamente il decreto prevedeva¹⁷⁷ che ai titolari delle concessioni in essere – per i quali non fosse previsto un termine di scadenza o fosse previsto un termine che superasse il periodo transitorio – venisse riconosciuto un rimborso a carico del nuovo gestore, calcolato nel rispetto di quanto previsto dalle convenzioni o nei contratti e, per quanto non desumibile dalla volontà delle parti, sulla base dei criteri di cui alle lettere a) e b) dell’articolo 24 del regio decreto 15 ottobre 1925 n. 2578, e restando esclusa la valutazione del mancato profitto dalla conclusione anticipata del rapporto (lucro cessante).

Il regio decreto, da applicare in mancanza di una espressa regolamentazione contrattuale, identifica il criterio della stima industriale, finalizzato ad individuare il costo che l’amministrazione dovrebbe sopportare per realizzare, nel rispetto dell’attuale disciplina, un nuovo impianto, analogo a quello esistente, dedotti il valore del degrado fisico ed i contributi pubblici¹⁷⁸.

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Cfr. all’art. 14 co. 14 del d.lgl. 164/2000

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Con riguardo al regime proprietario la disciplina distingue tra tre casistiche1) se le reti o porzioni di rete sono già di proprietà dell’ente locale (o di società patrimoniali delle reti) esse non cambieranno di proprietà alla scadenza dell’affidamento; 2) nel caso in cui la concessione preveda la devoluzione gratuita della rete o porzione all’ente locale, lo stesso ne acquisisce la proprietà alla cessazione effettiva dell’affidamento, salvo l’obbligo a corrispondere il valore di rimborso al gestore uscente se la data di scadenza naturale supera la data di effettiva cessazione del servizio; 3) in tutti gli altri casi, la proprietà passa “temporaneamente”al gestore subentrante (previo rimborso da parte del gestore uscente) con il vincolo di farla rientrare nella piena disponibilità funzionale dell’ente locale concedente alla fine del periodo di affidamento.

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Transizione in questo caso è da intendersi come la fase in cui in un ambito per la prima volta le gare si svolgeranno non più a livello comunale, secondo le regole di cui al Regolamento Criteri (DM 226/2011)

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Cfr. all’Art. 15, Co. 5 del DM 226/2011

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L’articolo 24 del r.d. n. 2578/1926, comma 4, lettera a), richiamato dal Letta, definisce come valore industriale il valore “dell’impianto e del relativo materiale mobile ed immobile, tenuto conto

del tempo trascorso dall’effettivo cominciamento dell’esercizio e degli eventuali ripristini avvenuti nell’impianto e nel materiale ed inoltre considerate le clausole che nel contratto di concessione siano contenute circa la proprietà di detto materiale, allo spirare della concessione medesima.” L’art. 13 del

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Il regio decreto ha quindi introdotto nel nostro ordinamento il principio in base al quale, in caso di riscatto anticipato della concessione, l’ente debba corrispondere un valore di rimborso al gestore per la parte di investimenti non ammortizzati per compensarlo del riscatto anticipato rispetto al termine originario dell’affidamento: avendo il criterio del costo di ricostruzione a nuovo costituito storicamente il riferimento per il calcolo del VIR, conseguentemente, numerose convenzioni stipulate da gestori e Comuni richiamano espressamente l’art. 24 del regio decreto stesso (Ferla, 2012). Per tale motivo, storico e logico, il Letta lo aveva individuato come riferimento per la determinazione del valore da riconoscere, fermo il principio dell’autonomia negoziale.

A regime¹⁷⁹ il Letta, come modificato dal d.l. n. 93/11¹⁸⁰, stabilisce invece che il valore di rimborso al gestore uscente sia pari alla regulatory asset base (RAB), ovvero al valore delle immobilizzazioni nette di località del servizio di distribuzione e misura, relativo agli impianti la cui proprietà viene trasferita dal distributore uscente al nuovo gestore, incluse le immobilizzazioni in corso di realizzazione, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località, calcolato secondo la metodologia della regolazione tariffaria vigente e sulla base della consistenza degli impianti al momento del trasferimento della proprietà. La metodologia prevista in tal caso è quella del costo storico, al netto dei contributi pubblici e privati, rivalutato secondo i criteri previsti dalla regolazione tariffaria.

La RAB, che individua il valore riconosciuto al capitale investito dell’asset dal sistema tariffario, è un valore ontologicamente diverso da quello di rimborso per il riscatto anticipato della rete (VIR), che invece si fonda su un criterio di

D.P.R. n. 902/1986 ha specificato la nozione di valore industriale di cui all’articolo 24 del r.d.,

prevedendo che tale valore sia determinato sulla base dello stato di consistenza e del costo che dovrebbe essere sostenuto per la ricostruzione dell’impianto, deducendo il valore del degrado fisico degli impianti avuto riguardo al tempo trascorso e alla prevista durata utile degli impianti stessi. Il degrado si presume direttamente proporzionale al decorso del tempo, salvo prova contraria fornita da una delle parti mediante perizia tecnica. Si prevede inoltre che dall’importo sia dedotto anche il valore degli impianti divenuti obsoleti, al netto dell’eventuale valore di recupero, nonché i costi per la trasformazione degli impianti onde adeguarli alle esigenze del processo produttivo

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Cfr. all’art 14 co. 8 del Decreto Letta. Per’ regime’ si intende la situazione in cui si svolgano per la seconda volta le gare per ATEM in un determinato ambito

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determinazione contrattuale, ai sensi di quanto disposto dall’articolo 15, comma 5 Letta, per il periodo transitorio.

Come evidenziato da un’analisi di settore agli albori della liberalizzazione (Bernardini e di Marzio, 2001), già prima dell’emanazione del Letta la determinazione del valore di rimborso in caso di riscatto anticipato ha costituito motivo di scontro tra i concessionari e gli enti locali.

Con l’emanazione del Regolamento Criteri il Legislatore è pertanto intervenuto definendo una disciplina¹⁸¹ volta ad introdurre modalità di dettaglio rispetto a quanto non disposto dalle convenzioni in essere allo scopo di limitare le incertezze, e dunque il rischio contenzioso sulla determinazione del valore di rimborso stesso. Le metodologia applicativa avrebbe dovuto pertanto svolgere una funzione meramente integrativa rispetto agli accordi stipulato con i Comuni, ovvero limitatamente alle ipotesi ed agli aspetti in cui non fosse già disposto nelle convenzioni e nei contratti¹⁸².

A pochi mesi dalla data limite per la pubblicazione dei primi bandi di gara, tuttavia, le regole di determinazione del valore di rimborso sono state modificate attraverso la previsione di nuovi strumenti di calcolo del VIR che si vanno a sostituire alle modalità in origine prescritte e, in numerosi casi, alla stessa determinazione contrattuale emergente dalle convenzioni in essere.

Tale mutamento dello scenario ha sortito effetti contrari agli obiettivi che si assume il Legislatore avesse voluto perseguire: anziché limitare i costi di transizione verso le nuove gestioni ha costituito uno dei principali motivi del contenzioso che, analogamente a quanto rappresentato relativamente alla durata del periodo transitorio¹⁸³, rischia di compromettere in parte i benefici che dovrebbero derivare dalla definizione di forme di selezione competitiva dell’operatore.

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Tale disciplina è contenuta all’articolo 5 del Regolamento, il quale dispone le modalità per il calcolo del costo di ricostruzione a nuovo /CRN) dell’impianto. Questo viene calcolato sulla base dello stato di consistenza degli impianti, applicando il preziario contenuto nei documenti contrattuali se esplicitamente previsto, ovvero qualora i documenti contrattuali non contengano il preziario utilizzando in tal caso i preziari per i lavori edili e per l’industria e agricoltura della Provincia d’ambito o in installazione di impianti tecnologici della Camera di commercio e, in assenza di questi, gli analoghi preziari regionali.

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Cfr. Considerando nelle premesse del DM 226/2011.

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Come evidenziato anche nelle premesse del Regolamento, l’identificazione degli elementi necessari per la determinazione del VIR risulta “indispensabile ai fini

della definizione dei criteri di gara e di valutazione dell’offerta”, in quanto tali valori

costituiscono “importanti parametri da introdurre nel bando di gara sia ai fini della

concorrenza, sia ai fini della tutela dei diritti del gestore uscente” ¹⁸⁴.

Per stessa ammissione del Legislatore, dunque, la modifica dei criteri per la determinazione di tale valore avrà notevoli ripercussioni sugli investimenti, sulla sostenibilità delle offerte presentate e dei piani finanziari delle aziende, nonché sulla concorrenzialità della stessa gara. Ai fini della comprensione della vicenda, necessaria per poter esprimere considerazioni prospettiche sugli esiti della riforma, occorre preliminarmente chiarire la portata della questione ed illustrare sinteticamente e per gradi le diverse giravolte normative che si sono intervallate sul tema.

2.3. La sottrazione dei contributi privati e l’emanazione delle Linee Guida