Una delle principali innovazioni della riorganizzazione del servizio di distribuzione del gas naturale è rappresentata da una più dettagliata definizione del rapporto tra gestore ed ente concedente. Il Decreto Letta prevede139 infatti che i rapporti tra enti locali e il gestore affidatario del servizio di distribuzione del gas naturale siano regolati dal contratto di servizio sulla base di un contratto tipo predisposto dall’Autorità di regolazione ed approvato dal Ministero dello Sviluppo Economico.
136
Cfr. all’art. 3 del DM 226/2011
137
Cfr. all’art. 5 del DM 226/2011. La disciplina relativa al valore da riconoscere al gestore uscente nel primo periodo sarebbe in particolare legittima, a parere del giudice amministrativo, dal momento che, come anche affermato dal Consiglio di Stato nel parere sullo schema di Regolamento, tale valore influisce anche sulla verifica dei requisiti economico-finanziari di partecipazione alle gare, determina il tetto sullo sconto delle tariffe ed è parte del piano industriale, e non esula, pertanto, dall’ambito della delega, influendo sui criteri di gara e di valutazione delle offerte.
138
Cfr. all’art. 7 del DM 226/2011
47
Il contratto tipo è stato approvato con decreto ministeriale del 5 febbraio 2013 che ha recepito lo schema predisposto da AEEGSI con deliberazione 514/2012/R/gas a seguito di una consultazione pubblica con gli operatori140.
In linea generale il contratto di servizio è un documento fondamentale in quanto disciplina per tutta la durata della concessione del servizio i rapporti tra il gestore aggiudicatario e l’ente locale affidatario (Bellini e Facchini, 2006). Attraverso di esso vengono pertanto definiti per via paritetica diritti ed obblighi del gestore che trapassano nella gestione imprenditoriale gli obblighi di servizio pubblico e che valgono ad attualizzare la dimensione di servizio universale con le regole della concorrenza e quindi del mercato (Taccola, 2004: 11).
Ai sensi di quando disposto del Regolamento Criteri141 sulla base del contratto di servizio tipo la stazione appaltante prepara la bozza di contratto che viene allegata al bando di gara e che, insieme con il Piano di Sviluppo degli Impianti presentato in sede di offerta, definisce l’insieme degli obblighi in capo al nuovo Gestore in conseguenza all’affidamento142.
Il contratto assolve al compito, in tal senso, di ridurre gli spazi di autonomia dell’ente locale quale regolatore sociale responsabile della tutela degli interessi generali della collettività di riferimento (Ammanati e Castaldo, 2005: 54), ed è dunque volto ad offrire una garanzia di stabilità e certezza del contenuto degli obblighi derivanti dall’assunzione della gestione, nonché a predisporre un’efficace sistema di sanzioni in caso di inadempimento143. La letteratura economica ha infatti evidenziato l’importanza della previsione di adeguati ed efficaci meccanismi di incentivi e sanzioni per garantire il rispetto degli accordi dopo l’assegnazione della concessione ed impedire comportamenti opportunistici (Williamson, 1986; Guash, 2004) quali rinegoziazioni delle condizioni contrattuali.
140
AEEGSI, Documento di consultazione Schema del contratto di servizio tipo per la distribuzione del gas naturale (DCO 382/2012/R/GAS)
141 Cfr. all’art. 9 co. 8 del DM 226/2011
142
Il contratto si compone di sei parti: disposizioni generali, obblighi delle parti relativi agli impianti, modalità di svolgimento del servizio, condizioni economiche del contratto, controlli, inadempimenti e sanzioni142, disposizioni finali.
143
La stipulazione del contratto del servizio costituisce inoltre il momento di cesura tra la fase pubblicistica della concessione, finalizzata alla selezione del gestore mediante procedura ad evidenza pubblica, e la fase contrattuale (o negoziale).
48
Relativamente al coordinamento tra gli enti locali facenti parte dell’ATEM e il soggetto aggiudicatario del servizio, è stato osservato (Ammannati e Al., 2011: 26)144 che il Regolamento Criteri ha optato per una forma ‘leggera’ di aggregazione, evitando la forma consortile e la costituzione in Autorità d’ambito, diversamente a quanto previsto dal Legislatore in altri settori, ad esempio in relazione a quelli idrico. La qualificazione giuridica dell’aggregazione tra enti è in effetti circoscritta alla nozione di delega di competenze che appare coattiva, ovvero come una forma di coordinamento imposta dal Legislatore agli enti locali per la razionalizzazione del servizio nell’ottica della riduzione dei costi di gestione e monitoraggio delle gare. Può osservarsi inoltre che la previsione congiunta dell’assegnazione del servizio per ATEM (e non più a livello comunale) unita al ruolo attribuito alla stazione appaltante anche come soggetto delegato attraverso il contratto di servizio, ha fortemente ridimensionato il ruolo dei singoli enti locali facenti parte dell’ambito.
Il contratto di servizio, al pari del Regolamento Criteri, dovrebbe in generale costituire un importante elemento di armonizzazione a livello nazionale in termini della regolazione del rapporto tra amministrazione concedente ed il gestore del servizio, in un’ottica di semplificazione gestionale e riduzione dei costi amministrativi.
1.10 Alla ricerca di un nuovo bilanciamento tra condizioni economiche e di
qualità del servizio: i criteri di aggiudicazione dell’offerta
L’analisi dei bandi delle gare svoltesi durante il periodo transitorio ha evidenziato come gli Enti locali abbiano fatto storicamente leva sul canone riconosciuto per l’assegnazione del servizio di distribuzione del gas per incrementare le proprie entrate145, a scapito di altri parametri quali il livello di qualità e sicurezza e garanzia di nuovi investimenti.
144
Ammannati e Al., Studio commissionato dalla Regione Lombardia ad Energy Lab in collaborazione con l’Università degli studi di Milano, Milano-Bicocca ed Università Bocconi, Modelli di proprietà e
valorizzazione delle reti nel rinnovo degli affidamenti del servizio di distribuzione del gas in Lombardia, Aprile 2010
145
Sulla base dei dati forniti dalla consueta indagine annuale del centro studi Utilitatis – Yellow BooK 2011 – nel campione di gare esaminato attualmente l’offerta economica incide al 61,8% e
49
Studi di settore (De Paoli, 2006; Utilitatis, 2009 e 2011) hanno in particolare illustrato che in assenza di una disciplina uniforme sui criteri di valorizzazione dell’offerta, i Comuni abbiano goduto di ampi margini di discrezionalità nel determinare il peso delle varie componenti e preponderante sia stato il ruolo attribuito alla componente economica, che ha pesato in media nella misura del 63% nella formazione del punteggio finale, tanto da spingere alcuni commentatori a definire la distribuzione gas come “la gallina delle uova d’oro volta a supplire la
mancanza di trasferimenti statali” (Pinto, 2007: 179).
Nelle offerte vincitrici il canone devoluto ai Comuni – che costituiva il principale parametro sulla base del quale veniva aggiudicata la gara – è risultato particolarmente elevato, rappresentando in numerosi casi più della metà del vincolo sui ricavi (VRD) riconosciuto dalla regolazione tariffaria ai distributori. I Comuni hanno infatti privilegiato i meccanismi di gara che comportassero la presentazione di canoni elevati, massimizzando le entrate delle casse comunali.
Secondo alcune analisi degli effetti delle gare sulla redditività delle aziende (Dorigoni, 2007; Pinto, 2007) la presentazione di un canone eccessivamente alto (rispetto al VRD) ha determinato il rischio per l’operatore che si è aggiudicato il servizio di non poter sostenere gli investimenti per il mantenimento della rete, laddove invece la ricerca di standard sempre più elevati costituisce, insieme a quello dell'efficienza, il principale obiettivo del processo di riforma del settore.
Come evidenziato anche da alcune pronunce del giudice amministrativo146 un’offerta con un canone che supera di oltre la metà il VRD può essere sospettata di anomalia, essendo alto il rischio di gestione in perdita o con prestazioni di qualità non soddisfacente. Sul tema del rapporto tra VRD e canone da riconoscere al Comune si è peraltro espressa anche l’Autorità di regolazione che, interpellata dal giudice in via istruttoria147, ha ritenuto che la percentuale massima di VRD da riconoscere come canone non dovesse superare il 30-35% per garantire la sostenibilità finanziaria della gestione.
nell’ambito delle componenti economiche il canone ha un peso del 44,9%. Dagli esiti delle procedure
si rileva una proposta media di canone da parte degli aggiudicatari ammontante al 53,4% del vincolo totale ai ricavi del distributore (VRD).
146
TAR Lombardia, sez. Brescia n. 205/2005
50
Con segnalazione del 18 ottobre 2005 al Parlamento e al Governo148 l’Autorità aveva quindi anche evidenziato che l’eccessiva erosione del vincolo del ricavo di distribuzione per i distributori in presenza dell’obbligo di corrispondere elevati canoni comunali avrebbe avuto effetti perversi con conseguenze sulla sicurezza e l’incolumità pubblica, potendo incentivare gestioni poco virtuose e aumentare il rischio di rinegoziazioni per garantire la sostenibilità della gestione e dei piani di investimenti nelle ipotesi di ‘maledizione del vincitore’ (Thaler, 1988).
Il Regolamento Criteri, al fine di sopperire alle criticità evidenziate dall’analisi dei bandi delle gare svoltesi per ambito comunale è pertanto intervenuto con una disciplina più bilanciata tra criteri economici e parametri tecnico-gestionali.
Il DM 226/2011 identifica come criterio di aggiudicazione delle offerte149 l’offerta economicamente più vantaggiosa150, quest’ultima definita in base a tre macro criteri: condizioni economiche151, di sicurezza/qualità del servizio152; piano di sviluppo della rete153. I criteri sono quindi suddivisi a loro volta in sub criteri dettagliati nel disciplinare di gara tipo154, per ciascuno dei quali è assegnato un punteggio massimo: 28 punti relativamente alle condizioni economiche, 27 punti per i criteri di sicurezza e qualità e 45 punti per il piano di sviluppo degli impianti. Dall’analisi dei sub-criteri individuati, riportati in Tabella, si evidenzia che le condizioni tariffarie pesano nella misura del 23%, quelle di sicurezza nella misura del 22%, quelle di qualità per il 5%.
Da tale peso ponderale attribuito ai criteri di valutazione si desume che il Regolamento riconosce centralità agli elementi a sostegno di un adeguato piano industriale, ponendo invece in secondo piano l’elemento finanziario, in particolare il canone, facente parte dei criteri economici e cui sono attribuiti solamente 5 punti su 100. Tale scelta segna una decisa inversione di rotta rispetto al passato e
148
AEEGSI, Segnalazione dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas al Parlamento e al Governo in tema di corrispettivo dovuto al gestore del servizio di distribuzione del gas all’ente locale per l’affidamento del servizio, 18 ottobre 2005
149
Si rinvia agli articoli 12-13-14-15 del DM 226/2011
150 Cfr. all’art, 14 co. 6 d.lgs. 164/2000 151 Cfr. all’art. 13 del DM 226/2011 152 Cfr. all’art. 14 del DM 226/2011 153 Cfr. all’art. 15 del DM 226/2011 154 Cfr. all’Allegato 3 del DM 226/2011.
51
costituisce espressione della volontà del Legislatore di limitare le principali criticità che erano emerse con lo svolgimento dalle gare per ambito comunale.
Qualche dubbio è stato espresso (De Vincenti, 2012: 26) rispetto all’attribuzione di un peso così determinante all’offerta relativa al potenziamento delle rete, sia in considerazione del fatto che il fabbisogno di investimenti nel settore della distribuzione gas è nettamente inferiore rispetto a quello stimato per gli altri servizi a rete155 (in particolare quello idrico), con il rischio pertanto di favorire un eccesso di investimenti, sia in quanto potrebbe privilegiare in sede di gara gli operatori che abbiano maggiore disponibilità finanziaria, a prescindere dalla loro efficienza.
TABELLA N. 1 - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE
Criteri Sub criteri Punteggi
Condizioni economiche
1. entità dello sconto tariffario rispetto alle tariffe previste dall’Autorità con un valore soglia tale che il valore economico dello sconto massimo sia pari alla somma di:
a. quota annua di ammortamento della differenza fra il valore complessivo di rimborso ai gestori uscenti e la somma delle immobilizzazioni nette di località appartenenti all’ambito, da ammortizzare nei 12 anni di durata dell’affidamento ed includendo in entrambi i parametri gli impianti con scadenza ope legis successiva alla gara;
b. oneri annuali versati alla stazione appaltante 156.
13
2. sconto sui corrispettivi di prestazioni di servizi rispetto a corrispettivi di riferimento fissati dall’AEEGSI o, in assenza, dal contratto di servizio per tutte le seguenti voci:
- contributo di allacciamento
- quota per supero della lunghezza limite - attivazione della fornitura
- cambio o spostamento contatore - cessazione di utenza
La stazione appaltante può decidere di stabilire una soglia al di sopra della quale il punteggio non aumenta.
155
Un prima stima indica un fabbisogno di circa 4,6 miliardi di euro (De Vincenti, 2012: 13)
156L’aggiudicatario del servizio è tenuto a corrispondere alla stazione appaltante:
- un corrispettivo una tantum per le copertura degli oneri di gara ivi inclusi quelli per il funzionamento della Commissione di gara, la cui determinazione è rimessa all’AEEGSI entro 90 giorni dall’entrata in vigore del decreto;
- annualmente un corrispettivo pari all’1% della somma della remunerazione del capitale di località del servizio di distribuzione e misura e relativa quota di ammortamento per la copertura degli oneri di controllo e vigilanza sulla conduzione del servizio.
52 3. metri di rete per cliente per cui il distributore si impegna a realizzare, in
Comuni già metanizzati, estensioni successive non previste nel piano di sviluppo degli impianti, anche eventualmente differenziati per i Comuni in condizioni di disagio, quali alcuni comuni montani, qualora gli Enti locali e la stazione appaltante, in conformità con le linee guida programmatiche d’ambito, ne ravvisano la necessità.
La stazione appaltante può decidere di stabilire una soglia al di sopra della quale il punteggio non aumenta.
5 28
4. percentuale della remunerazione del capitale di località relativo ai servizi di distribuzione e misura e della relativa quota di ammortamento annuale, a favore degli enti locali 157 concedenti con un tetto del 5%. 5
5. investimenti di efficienza energetica addizionali158 rispetto agli obblighi del distributore previsti dai DM 21 dicembre 2007 e 20 luglio 2004, con un valore soglia del 20% al di sopra del quale il punteggio non viene incrementato. 5
Sicurezza e qualità del
servizio
in materia di sicurezza si prendono in considerazione i livelli incrementali offerti rispetto ai livelli obbligatori fissati dall’Aeeg con del. 120/08 per i seguenti parametri:
1. percentuale annua di rete di media e alta pressione sottoposta ad ispezione
2. percentuale di rete di bassa pressione sottoposta ad ispezione
3. percentuale di chiamate di pronto intervento con tempo di arrivo entro 60 minuti
4. numero annuo convenzionale di misure del grado di odorizzazione di gas per migliaio di clienti finali
22 27
FONTE: DM 226/2011
Relativamente al canone, la previsione di una percentuale massima è funzionale ad impedire che si possano riprodurre le criticità evidenziate dall’analisi delle gare svoltesi a livello comunale159.
Tra i criteri economici 13 punti possono essere assegnati all’operatore che presenti lo sconto tariffario maggiore a beneficio degli utenti, entro un valore
157
Agli Enti locali e alle società patrimoniali delle reti che risultano anche proprietarie di una parte degli impianti il gestore deve corrispondere annualmente la remunerazione del capitale investito netto di località riconosciuto dall’AEEGSI.
158
I titoli rimangono di proprietà del distributore che corrisponde all’Ente locale il relativo valore stabilito dall’AEEGSI. Nel caso di non raggiungimento del numero di titoli di efficienza energetica, dopo un anno di tolleranza, il gestore versa comunque agli Enti locali concedenti un ammontare pari al valore per cui si è impegnato in sede di gara oltre ad una penale per mancato rispetto del parametro di gara offerto. Le modalità operative sono stabilite dall’AEEGSI entro 120 giorni dall’entrata in vigore del regolamento.
159
Sul punto occorre tuttavia puntualizzare che, sebbene il Regolamento al momento vigente preveda che tale percentuale da riconoscere agli enti locali non possa superare il 5% della remunerazione, si tratta di una disposizione destinata ad essere a breve superata con l’emanazione del decreto che recepisce le modifiche al Regolamento Criteri. Tra le modifiche apportate infatti si prevede proprio l’innalzamento del valore massimo dello sconto fino al 10%, tetto che - secondo le indicazioni dell’Autorità di regolazione nel già citato parere - dovrebbe comunque garantire la sostenibilità della gestione e degli investimenti e impedire che si ripetano anche per il futuro gli eccessivi rialzi dei canoni di concessione in favore degli enti locali che si erano registrati nelle gare precedenti.
53
massimo160 dato dalla somma tra la remunerazione tariffaria dell’ammortamento annuale della differenza tra VIR e RAB (da ammortizzare nei dodici anni di durata dell’affidamento) e gli importi annuali destinati per l’attività di vigilanza alla stazione appaltante.
Con tale previsione, che deve essere necessariamente coordinata con le disposizioni relative al sistema tariffario per il nuovo periodo di regolazione161, il Legislatore ha inteso consentire al potenziale aggiudicatario del servizio di assumersi (totalmente o parzialmente) gli oneri derivanti dal mancato ammortamento degli investimenti nella precedente gestione che dovranno essere riconosciuti al gestore uscente nella fase di ‘staffetta’, nel passaggio tra una concessione ed un’altra (Archibugi e Pizzetti, 2001: 348).
Lo spirito della norma appare coerente rispetto agli obiettivi pro competitivi e di riduzione del costo del servizio. Nel corso della trattazione si tenterà tuttavia di dimostrare162 cha un’analisi fattuale porta ad una diversa valutazione dell’efficacia dello strumento rispetto agli scopi perseguiti (consentire che le dinamiche concorrenziali possano ridurre i costi di transizione in capo agli utenti/consumatori nella fase di passaggio a forme di concorrenza per il mercato).
Sarà infatti illustrato che il combinato disposto tra le regolazione tariffaria definita dall’AEEGSI e il quadro normativo di cui al Regolamento finisce con il determinare esiti sub ottimali nella selezione del gestore a causa della presenza di forme di regolazione asimmetrica nella determinazione del livello di remunerazione riconosciuto a fini tariffari, nonchè della sperequazione esistente tra i diversi livelli di RAB riconosciute dalla regolazione al momento della presentazione dell’offerta.
Senza anticipare temi che saranno ampiamente trattati nel successivo capitolo, cui pertanto si rinvia, si limita ad anticipare che l’assenza di un coordinamento tra regolazione tariffaria e disposizioni normative (Il Regolamento è stato emanato prima della definizione degli orientamenti da parte di AEEGSI per il
160
Cfr. art. 13 del DM 226/2011. La previsione di un limite massimo è stato evidentemente finalizzato a scongiurare il rischio che offerte economiche eccessivamente eccessiva possano mettere a repentaglio la garanzia che l’operatore effettui i necessari investimenti per la manutenzione e sviluppo della rete
161 AEEGSI Deliberazione 367/2014 Regolazione tariffaria dei servizi di distribuzione e misura del gas per il periodo di regolazione 2014-2019 per le gestioni d’ambito e altre disposizioni in materia tariffaria
54
nuovo periodo di regolazione tariffaria 2014-2019) rischia di frustare gi scopi di riduzione dei costi e di selezione dell’operatore capace di presentare l’offerta che, a parità di altre condizioni, sia più vantaggiosa per l’utente finale.
1.11 Incompletezza contrattuale, regolazione tariffaria ed investimenti: criticità e trade off della durata della concessione
Nei precedenti paragrafi è stata già sottolineata la rilevanza, in termini di effetti sulla concorrenza potenziale delle future gare, della individuazione della dimensione ottimale dei bacini di gara. Nel presente paragrafo, sarà analizzato invece il tema dell’individuazione della durata ottimale del contratto di concessione.
Partendo dal dato normativo, il Decreto Letta stabilisce163 che il servizio di distribuzione del gas naturale sia assegnato attraverso procedura competitiva per un periodo di 12 anni, che indica pertanto la durata della concessione e il periodo di tempo in cui il distributore aggiudicatario del servizio sarà controparte, in regime di monopolio legale regolato, del rapporto concessorio.
Prima dell’emanazione del Letta la legge non prevedeva un limite massimo alla durata della concessione, che veniva generalmente assegnata senza scadenza o con scadenza molto lunga, generalmente venticinquennale o trentennale (Bernardini e Di Marzio, 2001).
Affidamenti di così lunga durata venivano giustificati dall’esigenza di consentire alle imprese di ammortizzare i costi ed al contempo incentivare gli investimenti prima della cessione degli impianti a titolo gratuito agli enti locali al termine della concessione (Bernardini e Di Marzio, 2001: 101), fatto salvo il diritto ad un equo rimborso in caso di cessione anticipata della rete.
Le analisi delle gare svoltesi per ambito comunale successivamente all’emanazione del Letta hanno evidenziato che nella stragrande maggior dei casi (91%) vi sia stata una tendenza a rispettare le disposizioni sulla durata della concessione, essendo l’affidamento stato assegnato per 12 anni, e solo nel 9% dei casi per una diversa durata, maggiore o minore (Utilitatis, 2009 e 2011). Il contratto
55
di servizio tipo, adottato con decreto ministeriale 5 febbraio 2013164, ha peraltro espressamente sancito che il servizio sia affidato per tale periodo e non per un arco di tempo possibilmente anche inferiore, come interpretato da parte della dottrina165.
Sul tema della durata dei contratti è stato evidenziato (Goldberg, 1976; Williamson, 1985; Guash, 2004) come la limitazione della durata degli affidamenti