1.6 La determinazione degli obblighi informativi e le forme di collaborazione tra enti e
gestori
Ai fini della predisposizione dei documenti di gara, il Regolamento prevede precisi obblighi informativi a carico dei gestori113 per eliminare l’asimmetria informativa tra gestori uscenti e nuovi entranti che spesso costituisce uno specifico vantaggio in capo all’incumbent. Quest’ultimo, conoscendo lo stato reale degli impianti potrebbe, infatti, in virtù delle maggiori informazioni possedute, presentare un migliore piano di investimenti e un’offerta relativa agli interventi di efficienza energetica da realizzare nell’ambito maggiormente in linea con le esigenze specifiche del territorio.
A tali aspetti dell’offerta, come verrà evidenziato nel prosieguo, viene peraltro attribuito un peso specifico significativo (pari, rispettivamente al 45% e al
113
Nello specifico entro 60 giorni dalla richiesta, i gestori hanno l’obbligo di fornire all’Ente locale concedente le informazioni relative a:
- lo stato di consistenza dell’impianto, ivi inclusa la cartografia ex delibera Aeeg 120/08; 113 - il protocollo di comunicazione delle apparecchiature installate ai fini della misura;
- le obbligazioni finanziarie in essere relative agli investimenti e i contratti sullo svolgimento del servizio e sulla proprietà degli impianti (servitù e concessioni di attraversamento);
- lo stato dell’impianto con indicazione delle zone con maggiore carenza strutturale e dei dati di ricerca fughe negli ultimi tre anni;
- il numero dei PdR e volumi distribuiti riferiti ai tre anni precedenti;
- il costo riconosciuto di località e la tariffa di riferimento definiti dall’Autorità; - il personale uscente;
- per i gestori con scadenza ope legis della concessione successiva alla gara anche il piano di sviluppo degli impianti gestiti per l’intero periodo residuo di concessione113.
Il termine di 60 giorni per l’invio dei dati è prorogabile di altri 30 dall’Ente locale in casi di particolare complessità. Entro 60 giorni dal ricevimento delle informazioni, in particolare dello stato di consistenza degli impianti anche previo accesso all’impianto, l’Ente locale può comunicare al concessionario le eventuali osservazioni o proposte di rettifica a cui il gestore è tenuto a rispondere entro 30 giorni
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6%) ai fini dell’aggiudicazione, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In assenza di un set informativo e completo sullo stato degli impianti e di specifici obblighi di disclosure delle informazioni, gli operatori diversi dall’incumbent non potrebbero presentare offerte adeguatamente ponderate. Di particolare rilevanza è la previsione114 che dispone l’obbligo dell’inoltro da parte del gestore uscente dello stato di consistenza, documento articolato con cui viene fornita in maniera dettagliata la composizione dell’impianto (quantità e qualità dei materiali, anno di costruzione e di posa, caratteristiche tecniche) e sulla base del quale viene anche determinato, in assenza di convenzioni, il valore di rimborso al gestore uscente che dovrà essere inserito nel bando di gara e che costituisce, come sarà più dettagliatamente espresso nel corso della trattazione115, il costo più ingente che un gestore nuovo entrante deve sostenere per accedere al nuovo mercato della distribuzione. E’ pertanto attraverso lo stato di consistenza che i partecipanti alla gara possono avere la fotografia dello stato degli impianti e quindi anche stimare gli investimenti da realizzare per predisporre l’offerta tecnica contenente gli interventi di estensione e potenziamento della rete.
Prima dell’emanazione del Regolamento Criteri, l’AGCM aveva peraltro già sanzionato116 il ritardo o l’omissione, in assenza di giustificazioni oggettive, nel fornire informazioni da parte del gestore all’ente in relazione allo stato delle reti, qualificando il comportamento un abuso di posizione dominante escludente.
Il Regolamento Criteri, oltre ad avere definito gli obblighi di comunicazione delle informazioni e relative tempistiche, stabilisce espressamente117 con il fine di stabilire il rispetto dei principi di trasparenza e par condicio e limitare la presenza di eventuali vantaggi competitivi in capo al gestore uscente, che quest’ultimo ha altresì l’obbligo di permettere sia ai rappresentanti dell’Ente concedente che ai partecipanti alla gara di ambito l’accesso ai propri impianti per una verifica sul loro stato di conservazione, nonché di rendere disponibili la banca dati dei punti di riconsegna (PDR), le fonti contabili obbligatorie e i dati relativi alla gestione in corso
114 Cfr. all’art. 4 a) del DM 226/2011
115
Si rinvia in particolare al Capitolo II
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AGCM, Procedimento A435 Comune di Prato- Estra Reti Gas, provvedimento n. 23243
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d’anno, necessari per gli adempimenti previsti dalla regolazione a carico del gestore entrante quali la rendicontazione annuale dei dati della qualità e della sicurezza. Nonostante una compiuta disciplina relativa allo scambio delle informazioni, volta a ridurre l’asimmetria informativa tra gestori, non può non rilevarsi che, fatta eccezione della disciplina di cui al DPR 902/1986118 e quella in tema di risarcimento del danno ingiusto e per il danno da ritardo da effettuazione della gara119 e ferma restante l’imputazione di violazioni del diritto della concorrenza, il Regolamento né altre disposizioni legislative dispongono delle specifiche sanzioni in capo ai gestori nel caso in cui questi non ottemperino agli obblighi di comunicazione ed invio dei dati necessari alla redazione del bando di gara, laddove invece penalità sono state poste in capo agli enti locali per il mancato rispetto dei termini limite per la pubblicazione dei bandi.
Nonostante la disciplina dettata dal Regolamento in tema di obblighi informativi, i Comuni potrebbero trovarsi nella situazione di non avere accesso ai dati necessari per definire il costo storico dell’impianto, attività che deve essere svolta, oltre che ai fini dell’inserimento nel bando del valore di indennizzo da corrispondere al gestore uscente (c.d. VIR), anche al fine di ottemperare all’attività di comparazione tra tale valore con quello delle immobilizzazioni nette di località riconosciute dalla regolazione tariffaria (la c.d. RAB)120 che le stazioni sono chiamate a svolgere, ai fini dell’eventuale invio all’AEEGSI della documentazione laddove sia necessario che il Regolatore svolga un controllo di congruità, quando il delta tra i due valori è superiore a una determinata soglia121.
Parte della dottrina (Di Bari, 2014) ha suggerito che, non essendo per i Comuni possibile verificare se effettivamente la differenza sia quella dichiarata dal concessionario, essendo tali dati (VIR e RAB) in possesso dei gestori e dell’Autorità,
118
In caso di mancata fornitura dello stato di consistenza degli impianti viene richiamata espressamente la disciplina dell’art. 10 del DPR 4 ottobre 1986 n. 192 che prevede l’accesso coatto agli impianti da parte degli incaricati del Comune che ne predispongono lo stato di consistenza, il quale si intende accettato decorsi 15 giorni senza che il distributore faccia pervenire le sue contro-deduzioni.
119 Cfr. all’art. 8.6 del DM 226/2011
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Il Regolamento all’art. 5 comma 15 prescrive infatti che, laddove il valore di riscatto superi del 25% il valore delle immobilizzazioni nette di località, al netto dei contributi pubblici e privati relativi ai cespiti di località riconosciuto dalla regolazione tariffaria (c.d. RAB, regulatory asset base) l’ente locale concedente deve trasmettere le relative valutazioni di dettaglio all’Autorità.
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Per approfondimento sul tema del delta VIR/RAB ed il controllo di congruità da parte di AEEGSI si rinvia al Capitolo II
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sarebbe pertanto auspicabile, al fine di ridurre le asimmetrie esistenti, che l’Autorità di regolazione attivasse un doppio canale di interlocuzione, non solo con i gestori, ma anche con i Comuni. Una simile soluzione finirebbe tuttavia per svilire il ruolo delle stazioni appaltanti, che invece, in quanto soggetti delegati dai Comuni, sono chiamati a svolgere una fondamentale funzione di raccordo122 e che sono dotate anche delle competenze tecniche richieste per la redazione dei bandi di gara (Cioffo, 2006).
Al contempo non può tuttavia non osservarsi che, in assenza della necessaria condivisione di informazioni e dati, la responsabilizzare dell’ente locale attraverso la imposizione di sanzioni pecuniarie per la mancata pubblicazione del bando di gara, volta nelle intenzioni del Legislatore a garantire il sollecito avvio delle procedure competitive, potrebbe rappresentare un rimedio irragionevole e sproporzionato, laddove l’impossibilità di pubblicare il bando di gara derivasse dal mancato adempimento degli obblighi di comunicazione in capo al gestore uscente.