Se il diritto è la sanzione accordata dalla società — o, nel red-dito distinto, dalla stessa classe dominante — ai rapporti econo-mici. s'intende tosto ch'esso dev'essere nulla più che il necessario riflesso di quei rapporti medesimi, e seguirne docilmente le succes-sive trasformazioni. Ora da questo semplice fatto deriva che la dottrina di Savigny e della scuola storica, secondo la quale il di-ritto sarobbe un prodotto della coscienza nazionale, od un risultato della razza, o del costume di un popolo, è compiutamente fallace; che le razze e le nazioni più disparate debbon soggiacere ad uno stesso diritto, quando sono eguali i rapporti economici in esse do-minanti, e che una stessa nazione dee subire una mutazione radi-cale del proprio diritto, quando l'accrescersi della popolazione n'abbia radicalmente trasformata la costituzione economica.
Di questa verità porge illustrazione immediata la storia stessa del giure, alla quale, per quanto il consente la nostra possibilità, vogliam qui dare un rapido sguardo. Infatti, fin dai primi albori della vita giuridica, in quel periodo primitivo In cui il diritto, an-ziché sulla proprietà, si elabora sulla famiglia, il diritto materno domina fra le più diverse genti e nelle più remote regioni; e nel-1 Asia, nella Grecia, nell'Africa, come nell'America preistoriche, fiorisce la famiglia a base materna e la complicata parentela, che ne discende. Che se procediamo a tempi meno nebulosi e più certi, ci colpisce di meraviglia la profonda identità del diritto dominante
presso i popoli più diversi nelle prime elii storiche. Imperocché è
ornai noto che il diritto primitivo dei romani, degli irlandesi, dei
galli e dei germani era eguale, o presentava impercettibili
diver-genze. In tutti questi organismi giuridici una stessa divisione delle
persone, uno stesso carattere assoluto della potestà maritale e
paterna, una eguale costituzione personale della famiglia, una
iden-tica distinzione fra ttger publicux e privatus: in tutti è sancita la
inviolabilità della proprietà privata e dei limiti al campo
patrimo-niale ; tutti proclamano la base personale delle obbligazioni ed il vincolo rigoroso, che incatena la libertà del debitore, e trasforma
il pegno reale in proprietà; in tutti è affermato il rispetto alla
santità del giuramento, ampia fiducia è accordata alla
testimo-nianza, è prescritto l'intervento dei garanti giudiziarii ; presso tutti
la vendetta forma la base delle sanzioni penali, ecc. (1). Che se il
diritto germanico attribuisce la proprietà alla famiglia, mentre il
diritto romano primitivo la attribuisce all'individuo, non è men
vero che nello stesso diritto romano dei primi tempi si notano
profonde le traccie della antichissima comunità famigliare. Ora
questa manifestazione tanto analoga del diritto presso due popoli così sostanzialmente diversi e lontani, panni un fatto altamente
significativo e degno della più profonda attenzione; sia perchè
sgo-mina radicalmente la teoria, che ravvisa nel diritto una emanazione
della coscienza nazionale, sia perchè dimostra la necessaria
dipen-denza del diritto dai rapporti economici. Infatti il popolo romano e germanico primitivi erano fra loro profondamente diversi per
razza, per costumi, per clima ; nulla vi era di comune fra loro
all'infuori della costituzione economica, a cui i due popoli e i due
paesi eran soggetti, o, definitivamente, delle condizioni territoriali,
in cui quelli trovavansi e che la loro costituzione economica
pre-fissavano con tirannico impero. E dunque evidente che la
pro-fonda analogia del diritto vigente presso i due popoli non poteva essere il prodotto di quelle condizioni, pelle quali essi differivan
fra loro, ma di quell'unica condizione, per la quale essi si
asso-migliavano, ossia della costituzione economica in seno ad essi
dominante.
(1) Cfr. per maggiori chiarimenti LEIST, Att-arischet Jus licite, Jena, 1892-6, li. 378-9; MAINS, Études, ecc., 239 : LAFKHHIÉHB, Histoire du droit français, Paris, 1 8 4 6 , II, 168 seg.
C A I " . I I - B A S I E C O N O M I C A P E I , L E T R A B E O li RI A Z I O N I G I U R I D I C H E 1 4 7
Però l'economia romana e germanica, elio per lungo tempo pro-cedettero a paro, vennero ad un certo punto a divergere quando la economia collettiva fece luogo alla proprietà capitalista l'ondata sulla soppressione della terra libera; dacoliè mentre nella liei-mania, la terra libera, dotata di scarsa fertilità, poteva senza atroci vio-lenze essere preclusa al lavoratore, nell'Europa meridionale, ove la terra libera era esuberante e ferace, solo un regime di ferro e di sangue poteva trattenere i lavoratori dal trasferirsi sovr'essa. Ora sulla base di questa violenta soppressione della terra libera, ottenuta mediante la schiavitù, erigevasi nell'Europa meridionale un sistema capitalista mirabilmente perfezionato, sul quale poi do-veva di necessità costruirsi un edificio giuridico corrispondente. Specialmente i fenomeni della redistribuzione ossia i rapporti fra proprietari che nella economia a schiavi presentano lo più interessanti anfrattuosità, dovevano dar vita ad un assiemo di rapporti giuridici altrettanto sottili e complicati; e non è perciò meraviglia se sulla base di codesti rapporti economici si costruisse quel sistema di rapporti giuridici e di dottrine corrispondenti, che oggi ancora è monumento glorioso dell'intelletto latino. Per tale riguardo il diritto romano presenta una profonda analogia colla scienza economica inglese: poiché se quello è un prodotto dei com-plicati rapporti, che si istituiscono fra i proprietari di schiavi, questa è un risultato dei rapporti non meno complessi, che inter-cedono fra i capitalisti moderni, o fra i capi di altrettanti mani-poli di salariati; ed entrambi sono il frutto naturale di paesi e di popoli, presso i quali l'egoismo, erompendo non frenato da alcun sentimento più mite, poteva spiegare le suo più riposte malizie ed essere perciò più completamente analizzato nei suoi svariati pro-cessi. Il solo divario è che l'economia politica inglese rivela la fisiologia dell'egoismo umano, laddove il diritto di Roma non ne traccia che la tecnologia ; questo dunque presenta un carattere più superficiale e risponde ad uno stadio anteriore del pensiero scientifico, il quale solo nel periodo della sua maturità procede ad indagini più riposte e profonde. Ma come l'economia politica clas-sica non è che un riflesso dei rapporti economici eretti sul sala-riato, cosi il diritto romano non è che una produzione ideale dei rapporti economici istituiti sulla schiavitù, e sarebbe stato impossi-bile senza di essa.
d'Eu-ropa, dal diritto primitivo, comunista e patriarcale, al diritto ro-mano, capitalista e mercantile, trova significante riscontro nel-l'evoluzione del diritto ebraico dalla Bibbia al Talmud. — Il diritto biblico è la produzione giuridica di un'epoca, nella quale la pro-prietà collettiva si va sgretolando ed il legislatore si sforza per ogni guisa di arrestarne lo sfascio. Ma colla formazione della pro-prietà privata questo diritto vincolatore si manifesta intollerabile e fa luogo ad un nuovo diritto, il diritto talmudico, il quale, senza
essere immediatamente derivato dal diritto romano, senza che gli autori suoi conoscano in alcun modo questo diritto, presenta con esso l'analogia più pronunciata, appunto perchè affatto analoghi
sono i rapporti economici, onde emana e che dee disciplinare.
Perciò la sua adozione dà luogo ad una metamorfosi giuridica
ra-dicale dalla solidarietà comunista all'esclusivismo capitalista. Così,
a cagion d'esempio, Ja Bibbia accorda duplice parte al primoge-nito; ma questo privilegio, incompatibile colla libera concorrenza,
viene abrogato dal Talmud. La dissoluzione della gens, che
accom-pagna la formazione della proprietà privata, e più ancora la im-possibilità pel sesso debole di partecipare attivamente alla produ-zione degli oggetti più necessari, non appena quest'ultima si rende
laboriosa ed intensa, genera una degradazione nella condizione economica della donna; e perciò, se nella Bibbia essa riceve una
dote, nel Talmud essa deve apportarla allo sposo. Al tempo stesso
l'istituzione mosaica dell'anno della Schernitali, od il condono dei
debiti che l'accompagna, diviene intollerabile collo svilupparsi del
credito e viene abrogata mercè l'artificio della 7iqoo(ìovXìì, o la
dichiarazione fatta dal mutuante innanzi al giudice, che intende
far valere il proprio credito in qualunque tempo. Che se nel Talmud
sopravvivo il divieto biblico dell'interesse, gli è solo perchè le
sot-tigliezze erudite dei dottori hanno già trovato modo di favorirne
la elusione (1).
Ma non appena l'economia a schiavi si sfascia, vediamo
improv-visamente eclissarsi il diritto classico, che essa aveva evocato e
succedergli un altro diritto, più rispondente alla nuova forma
eco-nomica, che si viene svolgendo. Questo momento di decomposizione
e ricomposizione del diritto è di straordinaria importanza, e
l'Ai'. I I - B A S Ì KOONOMICA IIKLI.K THASEOUM A Z I O N I a l l R I D I C H B 14'J
ferma nel modo più splendido lo nostro prediletto teoriche. Infatti,
noi già accennavamo che nei paesi germanici l'economia a schiavi non si era mai istituita nella sua rigidezza assoluta o che la
sop-pressione della terra libera vi aveva assunte fin dapprima lo forme
più miti della servitù. No veniva che, mentre nel mezzogiorno
d'Europa l'economia a schiavi generava un sistema complesso di
rapporti giuridici, ispirati all'egoismo più raffinato, nell'Europa piii
nordica instauruvasi, sulla base della servitù, un diritto
assoluta-mente diverso, il (pialo istituiva, o sanciva una serie di rapporti
patriarcali fra la proprietà ed il lavoro, proteggeva il lavoratore
dall'arbitrio e dalle violenze del proprietario, poneva il rispetto
della famiglia ed il sentimento della solidarietà sopra la soddisfa-zione del brutale egoismo (1). Ebbene, quando l'incremento
ulte-riore della popolazione obbe costretta l'Europa del mezzogiorno a
surrogare la schiavitù col servaggio, questa stessa metamorfosi
necessitò la sostituzione del diritto latino, correlativo alla
schia-vitù, col diritto germanico, prodotto dell'economia servile ; e ciò spiega perchè nell'Italia si vedesse il diritto nazionale discendere in una sepoltura secolare, od almeno esser ridotto ad una influenza meramente sussidiaria, per far luogo ai diritti barbarici, i quali ornai tennero il campo (2). Non si tratta, come ora perfettamente si scorge, della vittoria di un diritto nazionale sopra un altro ; ma si tratta semplicemente della riproduzione necessaria di un deter-minato diritto col riprodursi dei rapporti economici, che lo avevano evocato; e si ha perciò una novella riprova della indipendenza
as-ili Scinti UT, Der prinzipielle Unterschivd zicischen den rOmischm itnd germa-ni s che n Rechi. Rostoek. 1853, 272 seg.
(2) Ne) secolo XII * la romana giurisprudenza e i libri di Giustiniano erano — in Italia — andati in dimenticanza; solo le leggi longobarde erano domi-nanti .. GIAXKIXI. Storiò civile dri regno di Napoli (1728), Italia, 1821, I. 289-91. — E Petrarca attenuava che le leggi romane erano ai suoi tempi Bcadute di rigore (SCLUPIS, Storia della legislazione italiana, Torino. 1863, I, 169). — Si vegga anche, intorno all'ampia influenza del diritto germanico in Italia nei secoli XII e seguenti. CIPOLLA, nei * Rendiconti dei Lincei ,, 1900, 419-21, 574-5. — Tutto ciò panni contraddire all'asserto del BKA.MUI.EOKK * Filangieri,, 1888, 13), e del BBWE [Le saint empire romain-germanique, Paris, 1890,501 seg.), se-condo i quali, in Italia, il diritto germanico sarebbe appena riuscito ad una parziale e contrastata signoria dal secolo VII all'XI. Cfr. BBIDEL, Gfographie juridique de Voccident, Tokio, 1908.
soluta del diritto dal carattere nazionalo, come della sua dipendenza esclusiva dalla struttura organica dell'economia.
Che so la istituzione di rapporti economici identici a quelli della Germania primitiva introduceva nell'Italia romana il diritto delle genti barbariche, la successiva istituzione, che nella Germania compivasi, di rapporti economici analoghi a quelli di Roma, im-portava nella Germania il diritto romano. Questo grande fenomeno dell'adozione del diritto romano in Germania, che tanto ha mera-vigliato gli storici del diritto e che forma la pietra d'inciampo della .scuola di Savigny, perde il suo carattere solitario e sopran-naturale, quando sia considerato alla stregua della teoria econo-mica del diritto, la quale raffigura quella rivoluzione giuridica come il necessari'« prodotto di una rivoluzione economica (1|. Ed invero l'economia a salariati, che veniva svolgendosi sul vecchio tronco della società'feudale, istituiva bensì fra la proprietà ed il lavoro un rapporto al tutto nuovo, il quale doveva perciò dar luogo ad istituzioni giuridiche dapprima ignorate ; ma però i rap-porti di redistribuzione della ricchezza, che la nuova forma eco-nomica evocava, presentavano una profonda analogia con quelli della economia a schiavi, mentre profondamente differivano da quelli dell'economia feudale. Se quindi il nuovo diritto regolante la locazione d'opera era una creazione originale della nuova forma economica, od una elaboraziono del diritto regolante il contratto di servigio nell'epoca feudale (2), il diritto regolante i rapporti fra proprietari poteva essere riprodotto nella sua antica e classica forma. E poiché i rapporti fra i proprietari costituiscono l'oggetto
(1) La introduzione del diritto romano in Germania (avverte benissimo il Dankwardt), che secondo alcuni si sarebbe avverata allo stesso modo con cui una religione nuova viene imposta o diffusa dai missionari, ebbe ragione sol-tanto in un'alterazione dei rapporti di fatto, la quale rendeva impossibile l'antico diritto germanico (Nationaloelconomisch- civilistische Studiai, Leipzig. 1862, 19-30).
(2) Nel diritto romano il contratto di lucatio conductio opn-arum. t-be non era nemmeno protetto da un'azione, applicavasi nei casi rarissimi, in cui il libero impegnava il proprio lavoro, e in quelli più frequenti, in cui il proprietario di schiavi affittava l'opera di questi. Ma invece nel diritto feudale son più consueti i rapporti personali, quindi i contratti di servigio; e di questi trae partito il nuovo diritto, che si viene istituendo in Germania sulle rume della feudalità (Uandworlerbuch der Staatsirissenschaften, v. Arbeitsvertrag).
CAP. I I - BASE ECONOMICA DELt.E T R A S F O R M A Z I O N I O I U R I M C H E I B I
essenziale ed il tessuto organico del diritto, laddove i rapporti fra
la proprietà ed il lavoro non vi hanno che una sodo al tutto se-condaria, cos'i la parte organica e vitale del diritto poteva ora
raccogliersi sotto i principii del giure romano; il quale pertanto
veniva splendidamente a risorgere dalla tomba, in cui aveva per
tanta èra giaciuto, e, sebbene in qualche parte commisto ai detriti
dei diritti barbarici, assumeva indi innanzi 1111 impero incontrastato
sulle società rinascenti.
L'iniziativa ili tale risveglio partì, come era da attendersi, dal
paese, in cui dapprima l'economia a salariati si svolse dalla
espro-priazione dei coltivatori — l'Italia. Infatti i nuovi e spigliati rapporti economici, svolgentisi nelle industri città della nostra
pe-nisola, si trovarono ben tosto incompatibili eolle nonne grotte, pedanti, anelastiche delle consuetudini feudali, o comunali, ed
im-posero la istituzione di un diritto più rapido, più snodato, più
snello, che trovarono appunto già fatto nel diritto di Roma (1). Ma
non appena l'economia a salariati si diffuse nella Germania verso il secolo XV. si vide il diritto romano irradiarsi dal paese nostro alle plaghe del settentrione. Imperocché qui pure le gotiche prescrizioni
( I ' Cfr. LEKMINIEK, lntroduetion (J entrai fi l'histoire ila droit, Bruxelles, 1836, 139. — Anche MAINI: [Études sur ¡'ancien droit, ecc., Paris, 1884, 336) vede nello sviluppo dei rapporti economici hi causa della risurrezione moderna del diritto romano e della sostituzione del diritto individualista al diritto feudale. — Che più? Lo stesso Savignv riconosce che il rifiorimento più precoce del diritto romano in Italia " fu effetto dello stato florido e prosperoso delle città. Tale diritto doveva infatti rifiorire nelle città e per le città; onde non dal caso, ma dal corso necessario delle cose fu posto il rinnovamento del diritto romano nelle città d'Italia, dalle quali passò nella Francia ed in Germania, chiamatovi dai medesimi bisogni , (Storia ilei diritto romano nel Medio Ero, Torino, 18Ó9, I, 130). Davvero che non si potrebbe affermare con maggiore evidenza la base economica del diritto. — i l a in più altri punti dell'opera quell'illustre scrittore la riconosce e dichiara. — Cosi, per es., discorrendo delta costituzione giuridica, succeduta in Italia alle invasioni barbariche, egli dice: ' Se la proprietà fondiaria fosse stata tolta ai Romani, la conservazione della costituzione romana sarebbe stata per ciò appunto impossibile. Dunque dalla permanenza della costituzione romana si deve già indurre quella della proprietà fondiaria presso i Romani . (finii., I, 198). — Ora, col l'affermare che la persistenza dei rapporti economici dà la certezza della permanenza dei rap-porti giuridici, non si riconosce forse in modo esplicito che questi sono il ne-cessario prodotto dei primi ?
dol d i r i t t o n a z i o n a l e , e s s e n z i a l m e n t e a g r i c o l o e c o r r i s p o n d e n t e ad una e c o n o m i a n a t u r a l e e p a t r i a r c a l e , comunque g i à in p a r t e a m m o d e r n a t o , per a d e g u a r l o a l l e e s i g e n z e dei traffici accresciuti, nonché le sanzioni del d i r i t t o canonico ispirate a concetti comunisti ed e g u a l i t a r i , d i v e n i v a n o ogni dì più incompatibili collo sviluppo c r e s c e n t e del c a p i t a l i s m o a salariati n e l l e città. U n distico del t e m p o lo dice :
Da» etile Jtecht isl icorde» krank, Den Armen kuri, den Ileichen long;
ed i ceti e c o n o m i c i ascendenti, insofferenti di c o d e s t o d i r o c c a t o d i r i t t o , si a g g r a p p a n o con f e r v o r e al g i u r e di R o m a e ne p r o m o v o n o l a r e c e z i o n e ( 1 ) . L a quale non si c o m p i e di c e r t o senza c o n t r a s t i
(1) Su tutto ciò veggasi, oltre ai più antichi lavori di Stobbe e di Arnold, MAURKR, Geschiehte der Studteverf, Erlang.. 1869. II, 730 seg.; LABPKECUT, Veni »che
Oeschichte, V, I, 115 seg.; ECCÌBDUS, Geschichte de» niederen Volks in Deutschland
Beri., 1908, II, 425. — Di fronte alla vasta mole di fatti, addotti da sto-rici e giuristi eminenti, qual peso hanno mai le micrologicbe obbiezioni del Barth? Questi oppone che il fatto della recezione del diritto romano non prova in favore della teoria economica del diritto, poiché il diritto romano non era un nuovo ordinamento giuridico, né poneva alcun principio, che già non si trovasse, in misura più limitata, nel diritto tedesco. Anche questo, infatti, co-nosceva lo scambio delle merci, benché non ¡svolgesse cosi ampiamente, come il diritto romano, le norme ad esso relative. Anche pel diritto tedesco la terra non era del tutto inalienabile, ma alienabile limitatamente; e del rimanente su questo punto il diritto nazionale contrastò con fortuna al diritto romano anche successivamente alla sua adozione (1. e., 321). Ma niuno — rispondo — ha mai negato che nel Medio Evo si avessero dei contratti di compra-vendita, per quanto scarsi ed eccezionali; ne perciò è strano che il diritto germanico conoscesse e disciplinasse lo scambio delle mercanzie. Nemmeno si esclude che. anche nell'età di mezzo, sebbene in casi eccezionalissimi. fosse ammessa l'alienazione delle terre, e perciò il diritto la contemplasse; poiché il diritto deve contemplare tutti i casi possibili, indipendentemente dalla loro frequenza, od eccezionalità. Ma l'antitesi fra il diritto romano ed il diritto tedesco si rivela appunto nel contrasto fra la moltitudine delle sanzioni romane concer-nenti la compra-vendita delle merci e delle terre, frutto della moltitudine di cotali rapporti nell'antica Roma, e la scarsezza od eccezionalità di disposizioni analoghe nel diritto tedesco, frutto della eccezionalità di colali convenzioni nel mondo medievale germanico. Del rimanente i fenomeni di circolazione, appunto perchè sono i più superficiali ed esteriori, si manifestano, senza va-rianti sensibili, nelle età sociali più disparate; e perciò non è meraviglia se le disposizioni giuridiche ad essi relati.ve non variano sensibilmente dall'una
CAP, IL - IIA-K ECONOMICA H E L L E THASFOHJIAZIONI B I U B U U O H E 1 5 3
(Serissimi 11 ), ne lm certo scarsa influenza ad esacerbare quei rapporti economici, dei quali è il prodotto (2). E ninno può ignorare elio la rabbia del contadino tedesco contro il nuovo diritto rinnova in
seno all'incivilita rinascenza Iti rabbia del guerriero gallico, il
quale, dopo la disfatta di V'aro, trafiggeva la gola del giurista
ro-mano, gridandogli : ora, vipera, fischia ancora se il puoi (.'!). Ma
sarebbe tuttavia imperdonabile errore l'attribuire al nuovo diritto
la colpa del sistema capitalista e delle stridenti ingiustizie, che ne
accompagnano la formazione ; dacché quel diritto non fa che dare
espressione legale e sanzione a rapporti, i quali preesistono ad esso e sono il necessario prodotto delle mutate condizioni di popolosità.
Questa introduzione di un diritto straniero, che si compie nella
Germania sotto l'azione del mutato assetto economico, trova signi-ficante riscontro in fenomeni analoghi, elio si producono presso ben diverse nazioni. Così noi Giappone, dopoché l'addensarsi della
po-polazione ha provocata la metamorfosi dell'economia dal feudo al
salariato, che ha rapido epilogo nella rivoluzione del 1868; dopoché
sui ruderi dell'economia patriarcale distrutta si sfrena la specula-zione più rabida sui maiali e sui conigli, sulle rose e sul licopodio — il vecchio ed assonnato diritto orientalo si abroga ed in sua vece si accoglie il diritto germanico nel 1898. L'adozione del