La base giuridica di EUNAVFOR Atalanta è costituita dall’Azione comune 2008/851/PESC del 10 novembre 2008, che l’ha istituita e che è stata adottata all’unanimità dal Consiglio in base agli artt. 14, 25, co. III, e 28, par. 3, TUE, nella versione all’epoca vigente.
Il Trattato di Lisbona, entrato in vigore poco dopo, precisamente il 1° dicembre 2009, ha semplificato la denominazione degli atti attraverso i quali l’Unione conduce la sua Politica Estera e di Sicurezza Comune, eliminando la distinzione formale tra Posizioni comuni e Azioni comuni e rinominandole, indistintamente, Decisioni del Consiglio. Dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, l’Azione comune 2008/851/PESC è stata più volte emendata da Decisioni adottate ai sensi degli articoli 28, 42, par. 4, e 43, par. 2.
Sebbene non espressamente menzionato nell’Azione comune 2008/851/PESC, è evidente che l’istituzione della missione Atalanta si basa, oltre che sull’art. 14 TUE, oggi 28 TUE, anche sull’art. 17 TUE, il cui contenuto è confluito negli attuali artt. 42 e 43 TUE. Come già rilevato, l’art. 42, par. 1, TUE prevede che l’Unione può avvalersi anche di mezzi militari «al suo esterno» per garantire la pace, prevenire i conflitti e rafforzare la sicurezza internazionale, mentre l’art. 43, par. 1, TUE elenca a titolo esemplificativo diverse tipologie di missioni, tra cui: le missioni umanitarie e di soccorso, le missioni di prevenzione dei conflitti e di mantenimento della pace e le missioni di unità di combattimento per la gestione delle crisi, incluse quelle volte al ristabilimento della pace e le operazioni di stabilizzazione al termine dei conflitti.
Occorre allora chiedersi se la missione EUNAVFOR Atalanta, così come configurata, rientri pienamente nell’ambito di applicazione di tali articoli. Atalanta può essere definita come una missione condotta interamente con mezzi militari che opera in una regione geografica posta fuori dai confini dell’Unione. Essa mira, da un lato, a neutralizzare una grave minaccia alla sicurezza degli aiuti umanitari e dei traffici commerciali internazionali, in particolare, degli Stati membri dell’Unione Europea, e dall’altro, a contribuire alla stabilizzazione della Somalia, dove la pirateria rappresenta una causa-conseguenza della situazione interna di forte instabilità, attraverso misure volte a sviluppare la capacity building delle autorità somale, a sostenere gli sforzi dei privati nelle attività marittime e ad assistere le azioni della comunità internazionale
qui intrapresi.320Se si considera quanto previsto dagli articoli 42 e 43 TUE, sembra
opportuno concludere che gli scopi perseguiti da EUNAVFOR Atalanta si conformano alle modalità e agli obiettivi della PSDC come da essi prospettati.321 I compiti assegnati ad Atalanta comprendono sia azioni che tradizionalmente vengono eseguite mediante il dispiegamento di operazioni militari - dissuadere, prevenire e porre fine agli atti di pirateria o rapina a mano armata -, sia tipiche funzioni di polizia (law-
enforcement) - arrestare, fermare e trasferire i sospetti responsabili, sequestrare e
trasferire i beni da essi utilizzati e raccogliere e trasmettere i dati dei soggetti tratti in arresto ai fini della loro identificazione.322 Perciò, appare possibile affermare che EUNAVFOR Atalanta presenti i caratteri di più tipologie di missioni tra quelle elencate
nell’art. 43 TUE: Atalanta potrebbe essere considerata come una missione di gestione delle crisi dotata di poteri coercitivi, il cui mandato ricomprende anche funzioni tipiche delle missioni umanitarie e delle missioni di prevenzione dei conflitti e mantenimento della pace. I poteri coercitivi di cui dispone, come si dirà meglio in seguito, comprendono anche l’uso della forza.
Tuttavia, se nessun dubbio è stato avanzato circa l’idoneità dell’atto istitutivo di EUNAVFOR Atalanta in relazione alle azioni del mandato di natura tipicamente militare, diverse perplessità sono state palesate circa la sufficienza di tale atto, basato esclusivamente sulle norme PESC, in relazione a quella parte del mandato che si estrinseca in azioni di law-enforcement, implicanti l’esercizio di poteri giurisdizionali esecutivi.323 Tradizionalmente, azioni di questo tipo trovano il loro fondamento nel
Titolo V del TFUE relativo allo Spazio di libertà, sicurezza e giustizia. Il
320 GERMOND B., SMITH M.E., Re-thinking European Security Interests and ESDP: Explaining the EU’s
Anti-Piracy Operation, in Contemporary Security Policy, 2009, pp. 573-593, p. 579.
321 V.: ERKELENS L.H., Institutional and Legal Aspects of EU’s Judicial Policy to Fighting Piracy Off
the Coast of Somalia, CLEER Working Papers 4/2014, T.M.C. Asser Institute, The Hague, 2014, pp.
24 – 28; PAPASTRAVRIDIS E., EUNAVFOR Operation Atalanta off Somalia: The EU in Unchartered
Legal Waters, in International and Comparative Law Quarterly, 2015, p. 533 ss., p. 536-537.
322 Le operazioni anti-pirateria, compresa EUNAVFOR Atalanta, sono pacificamente definite come operazioni di polizia internazionale (law-enforcement operations). V.: PIERINI J.P., Is the Grass Always
Greener on the Other Side? Apprehension, Arrest, Detention and Transfer of Suspected Pirates and Armed Robbers within the Legal Framework of the European Security and Defence Policy (ESDP), in NATO Legal Gazette, 2010, pp. 1-10; TREVES T.,PITEA C., Piracy, International Law and Human
Rights, in BHUTA N., The Frontiers of Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2016, pp. 89- 126.
323 V.: PIERINI J.P., Is the Grass Always Greener on the Other Side? Apprehension, Arrest, Detention
and Transfer of Suspected Pirates and Armed Robbers within the Legal Framework of the European Security and Defence Policy (ESDP), cit.; TONDINI M., Stato di diritto e lotta alla pirateria nelle acque
coordinamento tra gli Stati membri per l’adozione di misure di arresto, sequestro, identificazione e la collaborazione con organismi come Eurojust e Europol si inseriscono generalmente nel quadro della Cooperazione giudiziaria in materia penale e della Cooperazione di polizia. Le azioni attuate dagli ufficiali di Atalanta in relazione all’arresto, fermo, trasferimento dei sospetti responsabili, al sequestro dei beni da loro utilizzati, nonché alla raccolta e trasmissione a Europol dei dati rilevanti, attribuiscono un carattere giurisdizionale a una parte importante del mandato della missione, carattere evidenziato dal fatto che dette azioni vengono poste in essere ai fini dell’esercizio dell’azione penale, che è rimessa alle giurisdizioni nazionali degli Stati disposti ad esercitarla.324 Sebbene sia innegabile che l’attuazione di questi poteri
accresca l’efficacia dissuasiva della missione, essi non appaiono di per sé come tipici compiti di operazioni di peacekeeping.
Al riguardo è utile un confronto con le missioni EUMP BiH ed EULEX Kosovo, anch’esse istituite in base unicamente a norme PESC. Queste hanno compiti di assistenza alle autorità giudiziarie, che tuttavia non implicano l’adozione di misure giurisdizionali coercitive direttamente da parte degli ufficiali o dei funzionari che agiscono sotto il cappello UE.325 Tra l’altro, queste missioni sono definite dal loro
stesso atto istitutivo come missioni di polizia e si collocano nella categoria delle missioni di natura civile.326
Secondo taluno, un atto fondato esclusivamente su norme PESC, come l’Azione comune istitutiva di EUNAVFOR Atalanta, non è idonea a istituire un meccanismo di arresto, detenzione e trasferimento dei responsabili di atti di pirateria e rapina a mano armata. L’esercizio di tali poteri trova la sua unica base giuridica negli ordinamenti degli Stati membri che prendono parte alla missione Atalanta.327
Altri, considerando che al momento dell’adozione dell’Azione comune 2008/851/PESC il Trattato di Lisbona non era ancora in vigore e che sia la PESC che
324 ERKELENS L. H., Institutional and Legal Aspects of EU’s Judicial Policy to Fighting Piracy Off the
Coast of Somalia, cit., pp. 30, 35-38.
325 V. l’art. 3 della Decisione 2009/906/PESC e l’art. 3 dell’Azione comune 2008/124/PESC. 326 V. l’art. 1 della Decisione 2009/906/PESC e l’art. 1 dell’Azione comune 2008/124/PESC.
327 In questo senso v.: PIERINI J.P., Is the Grass Always Greener on the Other Side? Apprehension,
Arrest, Detention and Transfer of Suspected Pirates and Armed Robbers within the Legal Framework of the European Security and Defence Policy (ESDP), cit., pp. 7 e 10; TONDINI M., Stato di diritto e
lotta alla pirateria nelle acque somale, cit, p. 242. In senso opposto cfr. VAN HEGELSOM G.-J.,NAERT
F., Of Green Grass and Blue Waters: A Few Words on the Legal Instruments in the EU’s Counter-
la Cooperazione giudiziale in materia penale e la Cooperazione di polizia costituivano due diversi pilatri dell’UE, entrambi caratterizzati da procedure intergovernative, hanno sostenuto che la missione avrebbe dovuto essere fondata su un atto avente una doppia base giuridica, afferente sia al quadro delle PESC che all’ambito dello Spazio di libertà, sicurezza e giustizia.328 Con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, data
l’abolizione della struttura a pilastri e la collocazione della Cooperazione giudiziaria in materia penale e della Cooperazione di polizia nel TFUE, la missione avrebbe dovuto basarsi su due diversi atti istitutivi, uno adottato ai sensi delle norme sulla PESC, l’altro in base alle disposizioni del Titolo V del TFUE.329
Sui confini giuridici di EUNAVFOR Atalanta, la Corte di Giustizia ha indirettamente avuto modo di pronunciarsi in due diverse sentenze relative alle cause
Parlamento europeo c. Consiglio (Causa C-658/11), del 24 giugno 2014,330 e Parlamento europeo c. Consiglio (Causa C-263/14), del 14 giugno 2016.331 In
entrambi i casi, il Parlamento aveva presentato ricorso in annullamento delle decisioni inerenti alla conclusione degli accordi tra l’Unione Europea e la Repubblica di Mauritius e tra l’Unione Europea e la Repubblica di Tanzania sulle condizioni del trasferimento delle persone sospettate di atti di pirateria da parte della forza navale di
EUNAVFOR Atalanta a questi Stati ai fini dell’esercizio dell’azione penale, decisioni
adottate dal Consiglio ai sensi dell’articolo 218, par. 6, co. II, primo inciso, TFUE, dunque senza la previa approvazione del Parlamento europeo, poiché concernenti esclusivamente la PESC. Il Parlamento, sostenendo, col primo dei motivi addotti in entrambi i ricorsi, che gli accordi in questione vertevano tanto sulla PESC quanto sulla Cooperazione giudiziaria in materia penale e sulla Cooperazione di polizia,332per le
quali il TFUE prevede l’applicazione della procedura legislativa ordinaria, faceva
328 In questo senso v. ERKELENS L. H., Institutional and Legal Aspects of EU’s Judicial Policy to
Fighting Piracy Off the Coast of Somalia, cit., pp. 50-55.
329 In proposito v. NAERT F., The Use of the CFSP Legal Basis for EU International Agreements in
Combination with Other Legal Bases, in CZUCZAI J.,NAERT F.(eds.), The EU as Global Actor Bridging
Legal Theory and Practice, Leiden, Brill, 2017, pp. 395-423.
330 Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Grande Sezione), Parlamento europeo c. Consiglio, sentenza del 24 giugno 2014, C-658/11. Per un approfondimento v. BARTOLONI M. E., Sulla
partecipazione del parlamento europeo alla formazione di accordi in materia di politica estera e di sicurezza comune, in Rivista di diritto internazionale, 2012, pp. 796-808.
331 Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Grande Sezione), Parlamento europeo c. Consiglio, sentenza del 14 giugno 2016, C-263/14.
332 In relazione alla causa avente ad oggetto la Decisione relativa alla conclusione dell’Accordo tra l’Unione e la Repubblica di Mauritius, il Parlamento sosteneva che il contenuto di detto accordo afferisse anche all’ambito della cooperazione allo sviluppo.
valere che le decisioni impugnate avrebbero dovuto avere come base giuridica gli artt. 37 TUE, nonché 82 e 87 TFUE e, quindi, avrebbero dovuto essere adottate secondo la procedura definita all’articolo 218, par. 6, co. II, lettere a), v), TFUE, che richiede l’approvazione del Parlamento europeo.
La Corte ha chiarito che quando un atto dell’Unione persegue una duplice finalità o possiede una duplice componente, una delle quali è qualificabile come principale rispetto all’altra, che è solo accessoria, l’atto deve fondarsi su una sola base giuridica, quella relativa alla finalità o alla componente principale. Se, al contrario, le finalità o le componenti sono tra loro connesse «in modo inscindibile», ma senza che una sia identificabile come accessoria rispetto all’altra, cosicché siano applicabili diverse disposizioni dei Trattati, l’atto in questione deve, eccezionalmente, fondarsi sulle diverse basi giuridiche corrispondenti.333 La Corte ha specificato che la scelta
della base giuridica di un atto dell’Unione deve essere compiuta secondo elementi oggettivi, suscettibili di controllo giurisdizionale, come la finalità e il contenuto.334
Nei casi di specie, le misure di trasferimento dei soggetti fermati nell’ambito delle operazioni di EUNAVFOR Atalanta sono state considerate come finalità complementari rispetto a quelle rientranti a pieno nella PESC e gli accordi sono stati qualificati come il «necessario prolungamento dell’operazione militare Atalanta, teso al medesimo obiettivo di salvaguardia della pace e della sicurezza internazionali»,335
attraverso l’istituzione di un «meccanismo fondamentale per contribuire all’effettiva realizzazione degli obiettivi dell’operazione».336 Sulla base di dette premesse, la Corte
ha statuito che gli accordi conclusi dall’Unione con la Repubblica di Mauritius e la Repubblica di Tanzania appartengono all’ambito della PSDC e perciò le decisioni impugnate potevano essere correttamente fondate solo sull’art. 37 TUE e ha concluso che sono state legittimamente adottate secondo la procedura di cui all’art. 218, par. 6, co. II, primo inciso, TFUE.337
333 Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Grande Sezione), Parlamento europeo c. Consiglio, sentenza del 24 giugno 2014, C-658/11, par. 43.
334 Ibidem.
335 L’inciso è contenuto al par. 93 delle Conclusioni dell’Avvocato generale Yves Bot. In esse, Bot sostiene la posizione assunta dalla Corte e ne argomenta la decisione in tal senso. V. Conclusioni dell’Avvocato Generale Yves Bot, C-658/11, 30 gennaio 2014, par. 93.
336 Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Grande Sezione), Parlamento europeo c. Consiglio, sentenza del 14 giugno 2016, C-263/14, par. 49.
337 Il Parlamento aveva anche lamentato la violazione dell’obbligo enunciato all’art. 218, par. 10, TFUE, ai sensi del quale esso deve essere immediatamente e pienamente informato in tutte le fasi della
Ora, applicando il ragionamento che la Corte ha elaborato in relazione alla Decisione di conclusione degli accordi di trasferimento all’Azione comune 2008/851/PESC istitutiva di EUNAVFOR Atalanta, si può affermare che le misure di arresto, fermo, sequestro, consegna dei soggetti sospettati e di raccolta e trasferimento dei loro dati costituiscano una componente accessoria delle azioni volte a porre fine agli atti di pirateria e rapina a mano armata, che invece costituiscono il nucleo centrale del mandato di EUNAVFOR Atalanta. Esse si presentano come la naturale conseguenza dell’esercizio del diritto di visitare e del potere di catturare le navi sospette, senza la cui attuazione l’intera azione di EUNAVFOR Atalanta finirebbe per essere meno incisiva, anche se non del tutto vanificata. Rilasciare i responsabili degli atti di pirateria e rapina a mano armata una volta catturati, senza garantirne la punizione, sarebbe illogico e incoerente con lo scopo della missione, compromettendone l’efficacia. Pertanto, si può concludere che dette misure di carattere giurisdizionale vengano ad essere assorbite dalla parte principale del mandato; di conseguenza, si può sostenere che anch’esse finiscano per rientrare nell’ambito della PESC e che l’attuale art. 28 TUE (ex art. 14) rappresenti una base giuridica adeguata e sufficiente per l’istituzione di EUNAVFOR Atalanta.338 A favore
di tale tesi si pone anche la riflessione in base alla quale la scelta di fondare l’atto istitutivo di Atalanta su una unica base giuridica che comprenda sia le azioni militari che quelle giurisdizionali contribuisca a rafforzare la coesione e l’incisività delle azioni PESC a livello internazionale.339
L’Azione comune 2008/851/PESC, nell’istituire la missione Atalanta, la qualifica come «un'operazione militare a sostegno delle risoluzioni 1814 (2008), 1816 (2008) e 1838 (2008) del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite» (art. 1). Tali risoluzioni, adottate ai sensi del Capitolo VII della Carta ONU, costituiscono il quadro giuridico internazionale di riferimento. Come si è detto nel paragrafo 1.2, già con la risoluzione 1814 (2008), il Consiglio di Sicurezza aveva esortato gli Stati membri, su
procedura di conclusione di tutti gli accordi internazionali da parte dell’Unione Europea, compresi quelli che riguardano la PESC. Il Consiglio avrebbe violato tale norma avendo informato il Parlamento dell’avvio dei negoziati vertenti sugli accordi di trasferimento e delle decisioni relative alla loro conclusione solo dopo che queste erano state adottate. La Corte ha ritenuto sussistente la violazione e perciò ha annullato le Decisioni in questione.
338 In questo senso v. ERKELENS L. H., Institutional and Legal Aspects of EU’s Judicial Policy to
Fighting Piracy Off the Coast of Somalia, cit., pp. 38, 39.
richiesta del Governo transitorio somalo, a proteggere i convogli che trasportavano gli aiuti umanitari in Somalia. Con le risoluzioni 1816 (2008) e 1851 (2008), poi, esso ha autorizzato gli Stati che cooperavano con il Governo Federale Transitorio somalo a entrare, rispettivamente, nelle acque territoriali e nel territorio della Somalia e a utilizzare «all necessary means» al fine di reprimere gli attacchi di pirateria e rapina a mano armata in mare. Tale autorizzazione ha costituito un’eccezione al tradizionale quadro giuridico previsto dal diritto internazionale, secondo il quale lo Stato costiero ha potestà esclusiva nella repressione degli atti illeciti commessi nel suo mare territoriale e nel suo territorio.340 È in virtù di essa, puntualmente rinnovata di anno in
anno fino ad oggi, che le unità di EUNAVFOR Atalanta possono fermare e catturare le imbarcazioni dedite a o sospettate di atti di pirateria nelle acque territoriali somale e nel territorio costiero somalo, in conformità con gli articoli 100 e seguenti della Convenzione di Montego Bay. Per i limiti entro cui il ricorso alla forza armata è ammesso si rinvia al Capitolo I della Parte III, per ora è sufficiente affermare che, con tale previsione, il Consiglio di Sicurezza sembra aver espressamente autorizzato il ricorso alla forza armata anche al di là della legittima difesa, consentendo così agli Stati e alle organizzazioni internazionali attivi nella lotta alla pirateria di dotare le missioni all’uopo istituite di mandati robusti, che permettono un uso tattico della forza per il perseguimento dell’obiettivo finale.
In base a quanto fin qui detto, la legittimità dei poteri coercitivi esercitati dalle unità aereo-navali facenti parte di EUNAVFOR Atalanta si fonda, per ciò che riguarda le azioni compiute in acque internazionali, sulle norme consuetudinarie sul diritto del mare fissate nella CNUDM, e per ciò che riguarda quelle compiute nel mare territoriale e nel territorio somalo, nell’autorizzazione concessa dal Consiglio di Sicurezza tramite le risoluzioni adottate ex Capitolo VII della Carta nelle Nazioni Unite, che ha permesso alle forze UE di catturare imbarcazioni dedite ad atti di pirateria o rapina armata e arrestare, detenere e trasferire i soggetti sospettati di tali atti in aree altrimenti a esse precluse.
340 A norma dell’art. 2 della CNUDM, lo Stato costiero estende la sua sovranità alla fascia di mare adiacente denominata mare territoriale. V:. NOTO M.C., La repressione della pirateria in Somalia: le
misure coercitive del consiglio di sicurezza e la competenza giurisdizionale degli stati, cit., pp. 439-
458, p. 444; PETRIG A., Piracy, cit., p. 854; ANNONI A., L’azione internazionale per il contrasto alla